اگر غرض زوج این باشد که اصلا بچه دارنشود، این مطالبه به نظر ما که برای زوجه حق استیلا د را پذیرفتیم وجوب اطاعت ندارد، حتی عزل دائمی زوج هنگام مقاربت و دیگر راه ها نیز برای او جایز نیست. همچنن اگر شوهر می خواهد زمان آن را به تأخیر بیندازد، مادامی که این تأخیرمصداق امساک اضراری و امساک به غیر معروف نباشد، چنین حقی دارد؛ اما اگر آنقدر تأخیر بیندازد که برای زوجه نوعی عیب و عار اجتماعی محسوب شود و یا بیماری و ضرر جسمی داشته باشد، به طوری که این زندگی بدون فرزند، زندگی و امساک به غیر معروف شمرده شود، چنین تأخیری بر شوهر جایز نیست و طبعاً تقاضای جلوگیری هم بر زن نافذ نیست[۲۸۷]۱٫ حال در مواردی که شوهر خواستار تأخیر در زمان باروری است ایا میتواند از زوجه بخواهد که از وسایل پیشگیری از بارداری استفاده کند ؟ به نظر می رسد در صورت عدم اقدام زن هیچ تقصیری از جانب زن اتفاق نمی افتد و حق شوهر در تدبیر امور زناشویی مثل تعداد فرزندان و یا زمان فرزند دار شدن، گرچه بر حق استیلاد زوجه مؤثر است، اما اقتضای نفوذ مطالبات زائد از زوجه را ندارد؛ بدین جهت استفاده از این روش ها توسط خود زوج مثل عزل زوج و اقدامات مشروع دیگر مثل استفاده ابزار جلوگیری یا اقدام پزشکی که موجب عدم انعقاد نطفه هنگام مقاربت می شود، جایز است[۲۸۸]۲٫
ج:مطالبه زوجه در استفاده ازموانع حاملگی
استفاده زن از موانع بارداری ممکن است با دو حق از حقوق شوهر منافات داشته باشد؛ یکی حق استمتاع و دیگری حق استیلاد که به بررسی آن می پردازیم.
همان گونه که در مباحث قبلی بیان گردید، در اینکه جلوگیری از حاملگی از طریق ممانعت زن از ریختن منی شوهر در بدن خود(عزل المرأه) جایز نیست، شکی وجود ندارد؛ زیرا انزال منی در بدن زن جز مقاربت و استمتاع شوهر است و ممانعت از آن اضرار به حق شوهر است، گرچه برای زن انگیزه عقلایی در این کار وجود داشته باشد، چنان که در موارد وجوب مقاربت بر شوهر برای زن ، اقوی همین است و شوهر حق عزل ندارد ، چرا که مقاربت ناقص با زن اضرار به اوست و رعایت حال زن در آن نشده است[۲۸۹]۱٫درمورد سایر روش های پیشگیری مثل استفاده از داروهای ضد بارداری به سبب تأثیرات هورمونی بر بانوان آثار جسمی و عصبی متفاوتی دارد و در مواردی ممکن است فاصله دو قاعدگی را نزدیک کند و فاصله دو قاعدگی محکوم به حیض شود و زمان های معذوریت شرعی استمتاع، بیشتر از حد طبیعی ومزاج این زن گردد. گاه التهاب عصبی و ناراحتی و پریشانی در پی دارد، به طوری که موجب دوری شوهر و عدم امکان عادی استمتاع می گردد. در کل می توان گفت هرگاه استفاده از این دارو ها یا وسایل موجب حصول عذر شرعی یا مانع عادی یا منفر عصبی و رفتاری یا جسمی گردد و بر استمتاع و التذاذ شوهر تأثیر منفی کمی یا کیفی بگذارد، شوهر حق دارد از استفاده زن از این دارو ها و وسایل ممانعت کند و بر زن لازم است از نهی او اطاعت کند؛ زیرا با حق اطاعت جنسی مرد منافات دارد و زن باید اذن بگیرد. علاوه بر این ها اگر استفاده از دارو ها های ضد حاملگی حالات عصبی و روانی خاصی گرچه در بعضی از ساعات برای زن پدید آورد که بر خلق و خوی رفتاری او با زوج تأثیر منفی داشته باشد و او عادتاً نتواند رفتار مناسبی با همسر داشته باشد ، این خود موضوعی دیگر است که مخالف تکلیف او به معاشرت به معروف خواهد بود و از این جهت نیز استفاده از داروها خلاف نظرزوج و با نهی او مشروع نخواهد بود[۲۹۰]۱٫اما سایر روش های پیشگیری که به جماع شوهر نقصی وارد نمی کند محل اختلاف فقها است. برخی آن را جایز می دانند حتی اگر شوهر از آن نهی کند[۲۹۱]۲،زیرا برای شوهر حق استیلاد را نمی پذیرند وحق او را منحصردراستمتاع می دانند. برخی نیز اقدام به این عمل را جایز نمی دانند واذن گرفتن را واجب می دانند[۲۹۲]۳٫به نظرمی رسد با توجه به اینکه ما برای زوج قائل به حق استیلاد شدیم، ممانعت از بارداری حتی اگر به نقص استمتاع شوهر نینجامد، به مدت طولانی و به طور دائم، مخالف حق استیلاد شوهر است و بدون اذن ایشان، جایز نمی باشد. نتیجه اینکه فقط در یک صورت زوجه می تواند از موانع بارداری بدون اذن شوهر استفاده کند و آن در صورتی است که به استمتاع شوهر نقصی وارد نکند، خلاف امساک به معروف نباشد و به صورت موقت استفاده شود.
۲-۵-۴٫حق استیلاد در حقوق
در قوانین ما همانند فقه به طور مستقیم و صراحتاً از حق استیلاد ذکری به میان نیامده است. هرچند بر اساس برخی از مواد قانونی ظاهراً این حق به عنوان یکی از حقوق زوجین به طور مشترک پذیرفته شده است. از جمله موادی که در آن حق استیلاد برای زوجه به رسمیت شناخته شده است ، ماده ۱۱۲۲ ق.م مربوط به عیوب فسخ نکاح است؛ که به عیب خصا در مرد اشاره کرده است و همانطور که در مباحث پیش گفته شد ، این عیب موجب عدم آزاد سازی اسپرم می گردد؛ هرچند قدرت آمیزش وجود دارد و به نوعی عقیم بودن مرد را به همراه دارد. هرچند طی نظریه مشورتی اداره حقوقی دادگستری این مورد نقض شده است . در این نظریه آمده است:« در صورتی که زوج قادر به وظیفه زناشویی باشد، لکن قادر به حامله نمودن زوجه نباشد، مورد از موارد فسخ نکاح یا تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نمی باشد.»( نظریه ش :۶۱۷/۷-۶۶/۱/۳۱)[۲۹۳]۱در بند ۱۰ از شروط ده گانه موجود در قباله نکاحیه ، از عقیم بودن مرد به مدت پنج سال به عنوان یکی از مواردی که زوجه وکالت در طلاق دارد ، نام برده شده است. ماده ۱۱۳۰ ق.م راجع به موافقت دادگاه با طلاق زوجه در صورت احراز عسر و حرج ایشان می باشد. هرچند در تبصره ی الحاقی این ماده مصادیقی از عسر و حرج زوجه آمده است ولی این موارد به صورت انحصاری نمی باشد . درانتهای تبصره نیز به این موضوع اشاره شده :«…موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر وحرج زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید.» بنابراین می توان عقیم بودن زوج را در مواردی که موجب عسر و حرج زوجه شود، مشمول این ماده قانونی دانست و با احراز آن توسط دادگاه حکم به طلاق زوجه داد. هرچند بهتربود قانون گذار صراحتاً به این مورد به عنوان یکی از بارزترین مصادیق عسر و حرج زوجه درماده قانونی اشاره می کرد. در مورد حق استیلاد برای مردان می توان به ماده ۱۹ لایحه قانون حمایت خانواده ، مصوب سال ۱۳۵۳ اشاره کرد، که همچنان به قوت خود باقی است. در این ماده یکی از مجوزهای ازدواج مجدد برای مردان را عقیم بودن زوجه می داند. از مجموعه مباحث و چالش هایی که در رابطه با تلقیح مصنوعی در بین حقوق دانان به وجود آمده است ، نیز می توان پی برد که حق استیلاد نه تنها به عنوان یک حق برای زوجین پذیرفته شده است، بلکه یکی از مهمترین آنان می باشد؛ به گونه ای که دانشمندان را واداشته که با ارائه راهکارهایی به این نیاز طبیعی بشر؛هرچند به طورصناعی، پاسخ دهند. از جمله قوانینی که در رابطه با تلقیح مصنوعی تصویب شده است، قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور، مصوب ۱۳۸۲ و آیین نامه اجرایی آن مصوب ۱۳۸۳ می باشد. در قوانین خارجی، وجود حق قانونی فسخ نکاح که به طلاق ارتجاعی[۲۹۴]۱موسوم است، در جایی که زن یا مرد نابارور باشد، حاکی از به رسمیت شناختن این حق در جوامع غربی می باشد
حقوق و قوانین ما از نظرارائه راهکارهای حل تزاحم راجع به حق استیلاد که به مصادیق آن در مباحث قبلی اشاره شد،مثل اختلاف زوجین درممانعت از بارداری یا عدم آن ، زمان فرزند دار شدن و… ، مسکوت است. و با وجود عدم ضمانت اجرای لازم در این موارد، اصولاٌ طرح دادخواست حقوقی نیز فاقد وجاهت قانونیست و از این نظر قانون ما دچار خلاء می باشد. در مبحث مربوط به ضمانت اجرای حق استیلاد به این مورد به صورت مبسوط پرداخته می شود.
فصل سوم:ضابطه های حاکم بر حل تزاحم حقوق زوجین
پس از بیان مصادیق چند از موارد تزاحم حقوق زوجین،در این فصل سعی بر ارائه ی معیارها و ضوابطی برای برون رفت از تزاحم در رابطه باحقوق زوجین داریم . و در ادامه به بررسی مواردی چند از ضمانت اجراهای حق مرجح پرداخته می شود.
۱-ضوابط فقهی
گاه در مقام حل تزاحم حقوق زوجین، فقیه با بهره گرفتن از ادله چهارگانه اجماع، عقل ،کتاب وسنت ، حکم صادر کرده و به حل تزاحم می پردازد.به عبارت دیگر در برخی از موارد تزاحم، نص شرعی وجود دارد بر أهم بودن حق یکی از طرفین، مثل لزوم صله رحم ، توسط زوجه، که مشهورحکم بر حرمت خروج از منزل دادند وآن را بر حق زن مقدم داشتند. و یا درحجه الاسلام زوجه که همه فقها بالاجماع آن را مقدم بر حقوق زوج می دانند. لیکن گاه موارد تزاحم حقوق زوجین، مترتب بر عناوین و احکام ثانوی ، مثل عسر و حرج و، ضرورت، اضطرار ، ضرر و… به عنوان استثنا بر احکام اولیه آن و گاه به صورت ارائه راهکاری برای حل تزاحم در مسایل مستحدثه می باشد؛ راهگشای حل تزاحم در این موارد، شناخت دقیق و جامع از این اصطلاحات و تطبیق آن با مصادیق حل تزاحم استباید توجه داشت که معیار، درتفسیر مفاهیمی چون عسر وحرج وضررواضطرار که شارع در مورد آن ها وضع وتفسیر خاصی ندارد،عرف عام است،لکن در تطبیق این مفاهیم بر مصادیق، معیار، تشخیص واطمینان مکلف وکسی است که متصدی اجرای حکم است[۲۹۵]۱٫هر چند برای تشخیص، مکلف ممکن است به عرف رجوع کند. ولی این امر برای حصول اطمینان است و موضوعیت ندارد. . در ذیل به معنا شناسی این اصطلاحات می پردازیم:
۱-۱٫عسرو حرج
عسر مصدر به معنای سخت گرفتن اسم مصدر به معنای شدت وضیق است[۲۹۶]۱٫
چنان چه حرج نیز در کاربرد مصدری به معنای سخت گرفتن ودر استعمال اسم مصدری شدت وضیق است[۲۹۷]۲٫آیا معنای شرعی واصولی عسر وحرج همان معنای لغوی وعرفی آن می باشد برخی گفته اند معنای حرج به معنای أضیق الضیق است[۲۹۸]۳٫گاهی اوقات عسروحرج را به سختی وضرری معنا کرده اند که شدید وفوق طاقت است وازآن باعنوان «لا یتحمل العاده» نام برده اند.[۲۹۹]۴ یکی از مراجع راجع به استثنائات برحکم خروج زوجه با اذن شوهر گفته است؛ ازجمله مواردی که برای خروج از منزل نیاز به اذن شوهر نیست «عسروحرج غیرقابل تحمل» زوجه می باشد.[۳۰۰]۵فقها و صاحب نظران باید این نکته را مد نظر داشته باشند که خداوند به هیچ تکلیفی که فوق طاقت بشر باشد،حکم نمی کند.عسر وحرج هم مسلَماٌ درحد طاقت انسان ها می باشد؛ لیکن خداوند از باب امتنان، تکلیف را از مکلف برداشته است. برخی گفته اند مراد از حرج درقاعده ی لاحرج مجرد ضیق در قبال وسعت وآسانی است ، همانگونه که معنای لغوی وعرفی حرج چنین است دراین صورت لازم می آید،هر تکلیفی که درآن اندک صعوبتی وجود داشته باشد ، از مکلفان برداشته شود،درحالی که عمده ی تکالیف شرعی که تردیدی درثبوت آن ها نیست دربسیاری از حالات واوقات خالی از نوعی مشقت نمی باشد.[۳۰۱]۶ باید گفت که نفی حکم حرجی به انگیزه ی تأمین مصلحت مکلفان است، ازاین رو عالمان اصول وفقه ازدلیل نفی حرج وضرروامثال آن به« ادله ی امتنانی »واز مفاد آن ها به احکام امتنانی یادمی کند[۳۰۲]۱ براین اساس هر گاه تامین مصلحت مکلفان به قرار دادن آن ها در نوعی مشقت وکلفت وحرج باشد،قانون گذار تکالیفی را متناسب با آن مصلحت ، برعهده ی آن ها می گذارد.معیار،تأمین آن مصلحت است، اعم از این که عسر وحرجی متوجه مکلفان بشود یا نه .درواقع ادله ی نفی عسروحرج وضرر،ناظر به حرج وضرری است که افزون بر عسروحرج طبیعی عمل که به دلیل تبعیت احکام از مصالح ومفاسد ، مقررشده ،نمی باشد[۳۰۳]۲٫مثل حکم جهاد در زمستان سرد یا تابستان که به نوعی مکلف را دچارسختی ومشقت می کند.
۱-۱-۱٫حرج و استمتاع
اگر تمکین برای زن مشقتی داشته باشد که عادتاً قابل تحمل نیست و تحمیل آن ، مصداق سوء معاشرت و امساک به غیر معروف است وجوب آن برداشته می شود ، چه این حرج جسمی باشد مانند اینکه بدن زوجه زخمی است و تحمل مقاربت را ندارد و یا در اثر آن به درد شدید گرفتار می شود و چه حرج روحی و عصبی باشد ، مانند اینکه فرزند یا یکی از نزدیکان او فوت کرده و او تحمل روانی استمتاع شوهر را ندارد و در فشار روحی قرار می گیرد و یا اینکه زوج در مکانی تقاضای استمتاع می کند که در معرض نگاه یا اطلاع دیگران است و اگر چه حرمتی در بین نیست ، برای زوجه قابل تحمل نیست.
۱-۱-۲٫حرج و تعیین مسکن
اگر سکونت طولانی یا برای مدتی قابل توجه در کشور دیگر ، چه اسلامی و چه غیر اسلامی برای زوجه حرجی باشد ، یعنی چنان سخت باشد که قادر بر تحمل آن نباشد ، همراهی زوج بر او واجب نیست ، چه این حرج ناشی از وضعیت کشور مورد نظر و چه ناشی از طاقت روحی زوجه یا هر دو موضوع باشد ، زیرا تحمیل آن موجب خروج از دایره امساک به معروف است.
۱-۱-۳٫حرج واهداء عضو
اگر خانمی به دلیل عدم پرداخت نفقه ازجانب همسرش، دچار عسر وحرج گردد؛ آیا مجاز به فروش کلیه اش بدون اذن همسر می باشد؟هرچند نتواند برای مدتی به وظایف زناشوییش بپردازد.در تزاحم حق زوجه و زوج در این مورد کدام مقدم است؟ ملاک تعیین اهم در این مورد چیست؟
به نظر می رسد در مثال بیان شده اگر عسر و حرج زوجه به حدی باشد که بدون فروش کلیه ادامه زندگی برای ایشان دشوارگردد و به روش دیگری مثل اشتغال زوجه و… نتوان نفقه زن را تأمین کرد، شاید بتوان حکم به جواز فروش کلیه برای تأمین نفقه داد و در تزاحم با حقوق زوج، حق زوجه را مبنی بر فروش عضو، مقدم داشت. هرچند عدم انفاق از جانب زوج، مجوزی برای ترک تمکین زوجه از شوهر نمی باشد، لیکن در این مورد به دلیل حفظ حیات و جلوگیری از عسر و حرج زوجه می توان حکم به عدم تمکین زوجه به طور موقت داد. البته ناگفته نماند که اگر فروش کلیه برای برطرف کردن نیاز های غیرضروری باشد، جواز آن نیاز به اذن زوج دارد.
۱-۲٫ضرر
«ضرر» اسم مصدر و در مقابل منفعت ، به نقصانی گفته می شود که بر چیزی وارد آید[۳۰۴]۱٫شارع مقدس در مورد این واژه اصطلاح خاصی ندارد؛ و ضرر مذکور در ادله نفی ضرر یا حکم ضرری در اسلام، به ضرری که لازم طبیعی و عادی یک تکلیف است، ناظر نمی باشد، بلکه به ضرر غیر طبیعی و نامتعارف ناظر است[۳۰۵]۲٫البته ممکن است در موردی خاص و با تعبد و خلاف قاعده، شارع مقدس حکمی را که از آن ضرر ویژه-جدا از ضرری که ممکن است لازم طبیعی عمل باشد- به وجود می آید، جعل نماید[۳۰۶]۳٫
۱-۲-۱٫ضرر و استمتاع
اگر استمتاع و مقاربت ضرری غیر قابل تسامح برای زوجه داشته باشد، تمکین براو واجب نخواهد بود. و حق امتناع دارد. توضیح آنکه گاهی استمتاع و مقاربت با زوجه با توجه به وضعیت جسمانی او موجب ضعف و سردرد و یا کوفتگی و این گونه امور می شود.
که ضرر جسمی بر آن صادق نیست و در هر عمل بدنی قابل بروز است و امری گذرا تلقی می شود که عقلا به آن اعتنا نمی کنند و به جهت آن ، فعالیت های عادی خود را کنار نمی گذارند ، در این گونه موارد می توان گفت وجوب تمکین ساقط نیست.
اما گاهی وضعیتی که برای زن به وجود می آید ضرر جسمی تلقی می شود و عقلا به آن اعتنا می کنند و از آن دوری می جویند ، مانند اینکه مقاربت موجب بروز بیماری شود و یا خوب شدن بیماری موجود را به تاخیر بیندازدویا آن را شدیدتر کند. در این موارد که استیفای حق ، مصداق سوء معاشرت و خارج از دایره معروف است. تمکین وجوب ندارد و زن حق امتناع دارد ، چنان که در صورت عکس آن یعنی ضرری بودن مقاربت برای شوهر نیز حق زن ساقط می شود و ترس از ضرر در همه این امور کافی است. تحمیل مقاربت در این موارد حرام است[۳۰۷]۱ ، زیرا اضرار به غیر بنابر قاعده لاضرار حرام است و حق استمتاع و جواز آن در ا ین موارد رفع می شود.
به همین جهت فقها حق زوج مبتلا به مرض ایذر را در مقاربت جنسی ساقط می دانند ، چه یقین داشته باشد که بیماری به زوجه سرایت می کند و چه ترس آن را داشته باشد[۳۰۸]۲٫
۱-۲-۲٫ضرر و تعیین مسکن
ضرر گاهی مادی و در جان و مال و آبرو مطرح است و گاهی معنوی و در دین و اخلاق مطرح می شود اگر ضرر جانی یامالی یا آبرویی در سکونت در کشور دیگر یا سفر به آنجا قابل اعتنا باشد تحمیل آن مصداق معاشرت به غیر معروف است و احتمال عقلایی ضرر که موجب ترس از ضرر باشد کافی است و نیازی به یقین به ضرر نیست ، زیرا در مسئله ضرر ترس ، طریق عقلایی یا طریق شرعی است و در ترتیب آثار کفایت می کند[۳۰۹]۳٫
بدین جهت اگر کشوری دچار درگیری های قومی ، سیاسی و مسلحانه است یا تحت اشغال بیگانه به سر می برد و یا تعرض به خارجیان و قتل و تجاوز به حقوق آنان امری عادی یا فراگیر است و یا به طور خلاصه امنیت مالی و جانی در آن کشور ضعیف است و ترس عقلایی در سکونت در آنجا وجود دارد ، اطاعت زوج بر زوجه واجب نیست ، همچنین اگر مسیر رفتن ناامن است یا زوج قصد خروج غیر قانونی از کشور یا اقامت غیر قانونی در مقصد مورد نظر را دارد و اقدام مذکور موجب ترس از ضرر می شود. ترس بر آبرو مانند اجبار به کشف حجاب و رفتارهای زشت دیگر نیز همین حکم را دارد و همگی موجب رفع وجوب اطاعت می شود.
اگر زن بر دین و عقاید یا اخلاق و التزامات شرعی خود می ترسد و با توجه به وضعیت فرهنگی حاکم بر کشور مورد نظر و میزان دینداری و التزام شوهر به امور دینی و نیز میزان استحکام علمی و عملی و معنوی خود (که ضعیف است) احتمال قوی می دهد و خوف آن را دارد که پس از مدتی به ضعف عقیده و ایمان یا مفاسد اخلاقی و عملی دچار می شود در این صورت نیز همراهی شوهر و اطاعت او بر زوجه واجب نیست . این مطلب در صورت جزم و اطمینان عادی زوجه نیز کاملاً واضح است.[۳۱۰]۱
همین ضرر دینی است که هجرت ازکشورهای غیر اسلامی به کشورهای اسلامی را برکسی که نمی تواند دین و التزام به احکام را در خود حفظ کند ، واجب می کند. چنان که در کلام فقها آمده است[۳۱۱]۲همین ترس بر مذهب و عقاید حق (شیعه)زن یافرزندانی که خواهد داشت ، موجب شده است برخی از ازدواج زن مومنه (شیعه)رابامردمخالف مذهب حق(سنی)جایز ندانند[۳۱۲]۳٫
این مسئله آنقدر اهمیت دارد که طبق برخی روایات معتبر اگر زوج در عقد ازدواج ، اقامت در کشور دیگر را شرط کند و بعد بخواهد زوجه را در کشوری غیر اسلامی (اکثر مردم آن مسلمان نیستند) مقیم کند ، اطاعت و همراهی بر زوجه واجب نمی باشد[۳۱۳]۱٫
صاحب جواهر با پذیرش سند و متن روایت مذکور عمل به آن را قوی می شمارد و آن را به جمعی از اصحاب نسبت می دهد [۳۱۴]۲٫
۱-۳٫اضطرار
اضطرار مصدر باب افتعال به معنای وادار کردن وکشاندن به چیزی(الجا)می باشد.[۳۱۵]۳وگاه به معنای احتیاج استعمال شده است[۳۱۶]۴ظاهر سخن برخی از فقها بلکه صریح برخی دیگر این است که شارع مقدس وفقها درمورد این واژه اصطلاح خاصی ندارند واین ماده با مشتقات ان به معنای لغوی وعرفی،درمتون فقهی هم به کار رفته است.ولی باید این نکته رامد نظر داشت که معنای شرعی اضطرار مسلماً به معنای حاجت ونیاز نیست ؛ بلکه به معنای آن چیزی است که مسوغ حرام است؛ یعنی به معنای موقعیتی است که انسان ناچار به انجام حرام می شود.که این هم برپایه ی حفظ مصلحتی است که بالاتر ودارای اهمیت بیشتری نسبت به مصلحت انجام تکلیف می باشد.
۱-۴٫ضرورت
درمعنای ضرورت گفته شده است که ضرورت اسم مصدر اضطرار است.[۳۱۷]۱ درجایی دیگر ازآن به عنوان حاجت شدید ومشقتی نام برده شده که گریزی ازآن نیست.[۳۱۸]۲ دراین معنا هم مترادف بااضطرار می باشد.یکی از حقوق دانان براین نظر است که معنای ضرورت جدای از معنای اضطرار است.ایشان براین عقیده است که اضطرار وعسرو حرج ناشی از اوضاع واحوال شخصی وفردیست ،که معمولا قابل پیش بینی نمی باشد.درحالی که ضرورت دریک موقعیت کلی که ممکن است جامعه یا گروهی از افراد با آن مواجه گردند،به وجود می آید [۳۱۹]۳٫ به نظر نگارنده هر یک ازاین مثال ها با عنوان ضرورت عرفی(نه ضرورت شرعی که مطابق با معنای اضطرار است) ومصلحت مطابقت دارد.وشاید اشتباه حقوق دانان ما دراین موارد به خاطر عدم تفسیر صحیح ازاین عناوین ونپرداختن فقها واندیشمندان ما به شفاف سازی این مفاهیم وتطبیق آن ها با مصادیق خارجی می باشد.
۲- ضوابط عقلایی وعرفی
در این فسمت به ضوابط عقلایی و عرفی در حل تزاحم می پردازیم.
۲-۱٫ قاعده أهم و مهم
از جمله جهاتى که به اسلام، امکان انطباق با مقتضیات زمان مىدهد، جنبۀ عقلانى دستورهاى این دین است. اسلام به پیروان خود اعلام کرده است که همۀ دستورهاى او ناشى از یک سلسله مصالح عالیه است، و از طرف دیگر در خود اسلام درجه اهمیت مصلحتها بیان شده است. این جهت، کار کارشناسان واقعى اسلام را در زمینههایى که مصالح گوناگونى در خلاف جهت یکدیگر پدید مىآیند آسان مىکند.اسلام اجازه داده است که در این گونه موارد کارشناسان اسلامى درجه اهمیت مصلحتها را بسنجند و با توجه به راهنماییهایى که خود اسلام کرده است مصلحتهاى مهمتر را انتخاب کنند. فقها این قاعده را به نام «اهم و مهم» مىنامند.[۳۲۰]۱ تقدیم أهم بر مهم به عنوان مهمترین ملاک در حل تزاحم احکام به کار می رود.
۲-۲٫مصلحت
در دو مورد ازمصادیق بیان شده در ارتباط با تزاحم حقوق زوجین، رعایت مصلحت به طور اختصاصی راهگشای حل تزاحم معرفی گردید . یکی در مورد منع زوجه از اشتغال، به دلیل مخالفت با« مصالح خانوادگی» و دیگری در مورد حضانت کودک، که تعیین حاضن دایر مدار رعایت « غبطه و مصلحت» طفل می باشد. همچنین در سایر موارد، برای حل تزاحم حقوق زوجین عموماً، رعایت مصلحت ضرورت دارد چراکه ؛ احکام شرعی مبتنی برمصالح و مفاسد است. هرچند که گاه صاحب نظران فقه و حقوق ، در تطبیق مصلحت بر مصادیق آن به خطا می روند. مصلحتی که فقها و حقوق دانان در موارد فوق ، از آن داد سخن کرده اند، بر چه مبنایی است؟ ضابطه تعیین مصلحت در این موارد کدام است؟ برای پاسخ به سؤالات فوق باید سنجه های مصلحت، تعیین و سپس به تطبیق آن با مصادیق مورد بحث پرداخته شود.
۲-۲-۱٫معنای مصلحت
برای تطبیق مصلحت بر مصادیق حل تزاحم حقوق زوجین راهی جز شناخت دقیق وجامع از این اصطلاح کاربردی نداریم، لذا ابتدا به واژه شناسی « مصلحت» می پردازیم.
