۲-۲-۱۵- آماده سازی سازمان برای حرکت به سوی مدیریت مشارکتی
برای پیاده شدن نظام مدیریتی مشارکتی در سازمان ها باید قبلاً مقدمات کار و زمینه اجرا مهیا گردد . جهت نیل به این مقصود، توجه به مؤلفه های زیر ضروری است :
مؤلفه های مدیریت مشارکتی :
گرایش به عدم تمرکز :
گرایش اهداف و فعالیت های سازمانها از تمرکز به سوی عدم تمرکز موجب تفویض اختیار بیشتر به زیر دستان خواهد بود و مشارکت آنها را در تصمیم گیری ها بیشتر خواهد کرد ، توجه به نیازها ، شرایط و امکانات اجرایی ، امکان تبادل نظر از بالا به پایین یا ارتباط متقابل مدیران و برنامه ریزان و مجریان ، توجه به تفاوتهای فردی کارکنان، توجه به خلاقیت ها، ابتکارات و آزادی عمل و توجه به تصمیم گیری در رده های پایین از ویژگی های مثبت گرایش به عدم تمرکز در نظام مدیریت مشارکتی است . ( تصدیقی،۱۳۷۴)
کاهش بوروکراسی :
مدیریت مشارکتی در سازمانها اگر به دنبال نوآوری ها باشد و بر کیفیت تاکید کند ، لزوماً باید بسیاری از مقررات دست و پاگیر اداری را تعدیل کند زیرا بوروکراسی بخاطر ویژگیهای ذاتی خود نمی تواند به مشارکت کارکنان و بروز خلاقیت ها و ابتکارات آنها میدان دهد و در بسیاری از موارد کیفیت را فدای کمیت می سازد . تمرکز ذاتی بوروکراسی خود دلیل قانع کننده ای بر این ادعا می باشد
علاوه بر این کاهش بوروکراسی در سازمانها زمینه مشارکت را تسهیل می کند و این خود تحولی دیگر در استقرار نظام مدیریت مشارکتی است .
ثبات مدیریت :
از آنجا که در نظام مدیریت مشارکتی اثر بخشی و کیفیت مورد انتظار است و تحقق این امر منوط به برنامه ریزی های دراز مدت می باشد ، ثبات مدیریت، عامل تعیین کننده ای در این زمینه خواهد بود. تغییر مدیران سازمانها در جریان نوسانات سیاسی جامعه ضربه جبران ناپذیری بر پیکره سازمان و کیفیت فعالیت های آن وارد می آورد . این تغییرات توجه مدیران را به اهداف و برنامه ریزی های کوتاه مدت و کمی سوق می دهد و از مشارکت کارکنان می‌کاهد.
آموزش نیروی انسانی :
آموزش مستمر مدیران و کارکنان ضرورتی حیاتی در استقرار نظام مدیریت مشارکتی است . برنامه ریزی آموزشی برای ارتقای سطح علمی نیروی انسانی سازمان ها بصورت مستمر موجب آشنایی با تحقیقات جدید ، روش های نو در زمینه انجام کار و..خواهد شد و تحقق نظام مدیریت مشارکتی را تسهیل خواهدکرد.
تغییر و تحول در ساختار اداری و آموزشی:
نظام مدیریت مشارکتی در سازمانها نیازمند ساختار و تشکیلات جدیداست. ساختار و تشکیلات سازمان های ما گرایش به تمرکز دارد و طبیعی است که مناسب نظام مدیریت مشارکتی نیست . بنابراین ضروری است که علاوه بر تغییر و تحول در ساختار اداری و آموزشی ، قوانین و آیین نامه ها نیز متناسب با مدیریت مشارکتی تغییر یابند .
روابط انسانی :
ایجاد فرهنگ روابط انسانی در سازمان تسهیل کننده مدیریت مشارکتی و نظام پیشنهادها است که با راهکارهای زیر به تحقق اهداف سازمان می انجامد.
احترام و اعتماد متقابل
شرکت دادن کارکنان در تصمیم گیری ها
ایجاد انگیزه در کارکنان
ارزش نهادن به شخصیت وکرامت انسانی
توجه به نیازهای مادی و معنوی کارکنان
برخورد انسانی با زیردستان
مدیریت کیفیت :
مدیریت کیفیت از دیگر مقوله هایی است که در مدیریت مشارکتی با تاکید بر خلاقیت وابتکار به کیفیت مطلوب و بهره وری رو به رشد، برای انجام یک کار یا تولید محصول منجر می‌شود و ارزشیابی مستمر از فعالیت ها به عنوان بازخورد، این توجه به کیفیت را سرعت می بخشد .
در مدیریت کیفیت جامع علاوه بر مطالب فوق ، استاندارد نمودن مراحل کار ، کاهش هزینه ، صرف وقت کم ، توجه به تخصص افراد در کار ومسئولیت و نظایر آنها در جهت کار با کیفیت اهمیت زیادی دارد .(زمردیان : ۱۳۷۲)
الگوی کاربردی مدیریت مشارکتی ژاپن ( کانون های بهبود کیفیت ):
کانونهای بهبود کیفیت به عنوان یک الگوی کاربردی نقش بسیار چشمگیری در تحول سازمان ها داشته است و هدف آن تغییر طرز تلقی و رفتار افراد سازمانی از طریق شرکت دادن آنها در فعالیت های بهبود کیفیت و اقتصادی کردن عملیات است . کانون های بهبود کیفیت که به گروه های همیاری کارکنان نیز شهرت دارند ، یکی از متداول ترین روش های بهره گیری از مدیریت مشارکتی است. پیشینه این روش به سال های دهه ۱۹۵۰ ژاپن باز می گردد که برای نخستین بار به عنوان ابزاری برای مشارکت کارکنان در تصمیم گیری و بهبود بازدهی بکار گرفته شد .
از دیدگاه ساختاری این کانون ها مرکب از گروه کوچکی از کارکنان هستند که به شکل داوطلب به گروه می پیوندند . روش حل و فصل مسئله و فلسفه شرکت دادن انسان ها در فرایند کار که جزء اصلی این کانون هاست، نتیجه طبیعی پذیرش روش های مدیریت مشارکتی است. تاکید ژاپنی ها بر عدم تمرکز تصمیم گیری و بهره گیری از گروه های کوچک یگان های سازمانی برای بالا بردن سطح مسئولیت تصمیم گیری گروهی است . درسال ۱۹۹۲ برآورد شد که تعداد اعضای کانون های بهبود کیفیت در ژاپن به ۱۰ میلیون نفر رسیده است .
این کانون ها در ابتدای دهه ۱۹۷۰ به شرکت های آمریکایی معرفی شد و در سال های پایانی این دهه و آغاز دهه ۱۹۸۰ گسترش زیادی در این شرکت ها پیدا کرد بطوری که نزدیک به چهار هزار شرکت از جمله شرکت های بزرگ معتبری مانند : “ وستیگهاوس ” و “ لاک هید ” آن را به کار گرفتند . پذیرش این روش بیشتر در رابطه با الگوبرداری از مدیریت ژاپنی در امر بهبود کیفیت و کاهش هزینه بود . فلسفه عدم تمرکز و تصمیم گیری گروهی ستون اصلی و پشتیبان محوری این الگو می باشد .
بطور کلی پیروزی کانون های بهبود کیفیت به ایجاد یک بستر فرهنگی و پایه گذار فلسفه مدیریت بستگی پیدا می کند که توزیع اختیار تصمیم گیری و دسترسی به دانش و اطلاعات مورد نیاز و نیز برپایی یک سیستم پاداش گروهی عادلانه ، محور آنها را تشکیل می دهد . باید بدانیم که توزیع اختیار تصمیم گیری به رده های پایین سازمانی در عین این که فرایند کار را تسهیل می کند ، باعث از دست دادن کنترل از سوی مدیریت نمی شود . چرا که این کانون ها عموماً نتیجه کار خود را به شکل پیشنهاد به مدیریت ارائه می کند . بسیاری از سازمان ها برای پیشنهادهایی که منجر به کاهش هزینه ، صرفه جویی و مواردی مانند آن می شود ، پاداش های قابل توجهی در نظر می گیرند .
ساختار کانون های بهبود کیفیت:
هر برنامه کانون های بهبود کیفیت معمولاً در برگیرنده تعدادی از این کانون هاست که هر یک بین ۳ تا ۱۵ نفر عضو دارند . عضویت در کانون ها داوطلبانه است و اعضای آن عموماً افرادی هستند که در یک محیط کار مشترک انجام وظیفه می کنند و یا مسئولیت های مشابهی را عهده دار هستند . در کمترین حد کانون ها یک ساعت از وقت خود را به جلسه هفتگی اختصاص می دهند . اعضای کانون در زمینه مسئله یابی و فنون تحلیلی ، آموزش می بینند که از این آموزش ها برای تجزیه وتحلیل و پیدا کردن راه حل مسئله های سازمانی و بهبود فرایند های کار بهره می گیرند و در مواردی که راه حل ها به محیط کار مربوط می شوند ، برای اجرای آن نیازی به تصویب مدیریت ندارند .
هر کانون دارای یک رهبر است که معمولاً همان سرپرست محیط کاری است که اعضا بدان وابسته هستند . کار رهبر کانون ، آموزش اعضا و اداره جلسه های هفتگی است که مواردی مانند تعیین دستور کار ، تسهیل فرایند گروهی ، پرداختن به مسئله ها و راه حل یابی را در بر می گیرد .
عامل کلیدی در ساختار کانون ها نقش “ تسهیل گر ” است . تسهیل گر کار چند کانون را هماهنگ می کند و بعضاً نیز در جلسات کانون ها شرکت می نماید و وظیفه اصلی او آموزش رهبران کانون ها ویاری دادن به آن ها در تشکیل و اداره آن هاست . از دیگر مسئولیت های تسهیل گر در جریان قرار دادن مدیریت در امر کارها و پیشرفت کانون ها و جلب پیشتیبانی برای آن ها است . کار تسهیل گر بر اساس اهمیتی که برای پیشرفت کانون ها دارد ، معمولاً یک کار تمام وقت است .
از دیگر اجزای ساختارکانون ها ، کمیته هماهنگی است که نقش هماهنگ کننده مرکزی کل برنامه را دارد. اعضای این کمیته را معمولاً تسهیل گر ها و نماینده بخش های برجسته سازمانی تشکیل می دهند . این کمیته در زمینه هایی مانند پاداش ، مزایا و مواردی که بیرون از فعالیت کانون ها قرار می گیرد و نیز مسائل مربوط به قراردادهای گروهی تصمیم گیری می کند . از دیگر وظایف کمیته ، هماهنگ کردن برنامه های آموزشی و راهنمایی لازم برای گسترش آن است . ( زمردیان ، ۱۳۷۳)
۲-۲-۱۶- مزایای مشارکت و مدیریت مشارکتی :
مشارکت گرایش به بهتر کردن انگیزش دارد ، زیرا کارکنان احساس درگیر شدن بیشتر در کار پیدا می کنند . عزت نفس ، خشنودی شغلی و همکاری آنان با مدیریت می تواند افزایش یابد . نتیجه های مشارکت اغلب به کاهش تعارض و فشار عصبی ، تعهد بیشتر به هدفها و بهتر پذیرفتن هدفهای سازمان منتهی شده اند . ( والایی شریف ، ۱۳۸۲ ،ص ۳۹ ) .
مدیریت مشارکتی پدیده ای است ذهنی و فرهنگی که با قالبهای ذهنی شکل گرفته از قبل و سنتی معارضه می کند و موجب می شود حاشیه نشینان و نظاره گرها به درون کارهای گروهی کشیده شوند و نسبت به سازمان احساس تعهد نمایند . سایر مزایای مشارکت عبارتند از :
افزایش میزان بهره وری .
تقویت روح ابتکار و حسن مسئولیت در کارکنان .
افزایش توان کارکنان برای مردم سالاری و خود فرمانی .
تلفیق منابع فرد و سازمان .
افزایش قدرت عملی مسئول اجرایی سازمان .
ایجاد عملی جهت افزایش تحرک و کاریابی در مدیران (صادقی فرد و دیگران ، ۱۳۸ ،ص ۵ ).
تأثیرات سودمند متعددی به مدیریت مشارکتی نسبت داده می‌شود. به طور کلّی آن دسته از مطالعات و بررسی‌هایی که سعی در اثبات ارتباط موجود بین مشارکت و نتایجی نظیر بهره‌وری، انگیزش و رضایت کارکنان داشته‌اند، بر نتایج مثبت آن تأکید دارند.
سازمان‌هایی که سعی در پیاده سازی مدیریت مشارکتی دارند، تحت تأثیر یک سری از عوامل جانبی هستند.این عوامل بر نتایج مورد انتظار نیز تأثیر می گذارند. دو عامل میتواند فضای موجود سازمان را جهت استقرار مدیریت مشارکتی بهبود بخشد. اولین عامل بهبود محیط سازمان میباشد و دومین عامل که خود مجموعه‌ای از عوامل تأثیرگذار است، خصوصیات درونی و به طور عمده ارتباط بین استراتژی، ساختار، ارزشها، گرایشات و فرهنگ سازمانی می باشد.
پیامدهای مشارکت :
در پژوهشی کرت لوین نشان داد هر گاه مردم در دگرگون کردن شیوه های انجام کاری مشارکت فعال داشته باشند ، مقاومت آنان در برابر دگرگونی کاهش می یابد و شوق و علاقه مندی شان به تغییر و دگرگونی افزایش می یابد . همچنین کیت دیویس و جان نیواستروم بدین باورند که در درون سازمانها و نظامهایی که شماری از مردم به کار می پردازند، بزرگترین بهره مشارکت آن است که حق طبیعی کارکنانی را که میتوانند عضو یاری دهنده و سود بخش گروهی باشند که در آن کار می کنند ، به آنان باز می گرداند .
از پیامدهای مهم مشارکت می توان به موارد زیر اشاره نمود ؛
بالا رفتن کیفیت کار و برتر شدن کیفیت زندگی کاری
افزایش میزان انگیزش و علاقمندی به کار
کاهش ترک خدمت ، غیبت و تاخیر در کار
کاهش ناخشنودی مشتریان
کاهش ضایعات
افزایش روحیه و وفاداری سازمانی . ( فقهی فرهمند ، ۱۳۸۱ ،ص ۳۷۷ ) .
۲-۲-۱۷- موانع مشارکت :
با توجه به این تئوری اگر سود بیشتری تقسیم شود سهامدار نسبتا مالیات بیشتری پرداخت خواهد کرد بنابراین ترجیح داده می شود سود کمتری پرداخت شود. (( وستون وبریگام ، ۱۳۸۵)
۲-۸) گروه تجاری
گروهی از شرکت ها که در بازار های مختلف فعالیت کرده و از نظر مالی تحت کنترل مشترک اند و روابط اعضای آن توسط اعتماد فردی بر پایه تشابه ویژگی ها شخصی یا تجاری شکل می گیرد .(مانوس و همکاران ۲۰۰۷)
از نظر قانونی گروه تجاری در استانداردهای حسابداری ایران تعریف شده است. بند ۴ استاندارد شماره ۱۸، گروه تجاری را بعنوان “واحد تجاری اصلی و واحدهای فرعی آن” تعریف می کند. در تعریف گروه تجاری از دو واژه “واحد تجاری اصلی” و “واحد تجاری فرعی” استفاده گردیده است. بند ۴ استاندارد ۱۸ و بند ۹ استاندارد ۱۹، واحد تجاری اصلی را بعنوان “یک واحد تجاری که دارای یک یا چند واحد فرعی است” و واحد تجاری فرعی را بعنوان “یک واحد تجاری که تحت کنترل واحد تجاری دیگری (واحد تجاری اصلی) است” تعریف می کند. (استانداردهای حسابداری ایران ، ۱۳۸۹)
۱-۸-۲) واحد تجاری وابسته : عبارت است از یک واحد سرمایه‌پذیر که واحد سرمایه‌گذار در آن نفوذ قابل ملاحظه دارد، اما واحد تجاری فرعی یا مشارکت خاص واحد سرمایه‌گذار نیست.)استاندارد حسابداری ایران ۱۳۸۹)
سرمایه‌گذاری در سایر واحدهای تجاری، ابزاری رایج برای گسترش دامنه فرصتها یا فعالیتهای یک واحد تجاری است. در مواردی ارتباط بین واحد سرمایه‌گذار و واحد سرمایه‌پذیر از ارتباط معمول بین واحد تجاری و سهامدار، فراتر نمی‌رود. اما، در موارد دیگر، ارتباطی خاص بین واحد سرمایه‌گذار و واحد سرمایه‌پذیر وجود دارد که ویژگی آن، توان واحد سرمایه‌گذار در کنترل یا اعمال نفوذ بر سیاستهای مالی و یا عملیاتی واحد سرمایه‌پذیر است.در مواردی که چنین ارتباط خاصی بین واحد سرمایه‌گذار و واحد سرمایه‌پذیر وجود دارد، واحد سرمایه‌پذیر یا یک واحد تجاری فرعی یا یک واحد تجاری وابسته (طبق تعاریف این استاندارد) است. تفاوت بین واحد تجاری فرعی و واحد تجاری وابسته، عموماً در میزان توانایی واحد سرمایه‌گذار برای اعمال نفوذ در سیاستهای مالی و عملیاتی واحد سرمایه‌پذیر است. در مورد واحد تجاری فرعی، توان اعمال نفوذ به دلیل کنترل واحد سرمایه‌گذار بر واحد سرمایه‌پذیر فراگیر است. در مورد واحد تجاری وابسته توان اعمال نفوذ کمتر از تسلط فراگیر است و واحد سرمایه‌گذار فاقد کنترل بر واحد سرمایه‌پذیر میباشد. برای اینکه یک واحد سرمایه‌پذیر به عنوان واحد تجاری وابسته شناخته شود باید نفوذ واحد سرمایه‌گذار بر آن، قابل ملاحظه باشد.یک واحد سرمایه‌گذار زمانی دارای نفوذ قابل ملاحظه است که بتواند به طور مستقیم در سیاستهای مالی و عملیاتی واحد تجاری وابسته دخالت کند. در این حالت، واحد سرمایه‌گذار در انتظار نتایج سیاستهای واحد سرمایه‌پذیر نمی‌ماند بلکه از واحد سرمایه‌پذیر به عنوان ابزاری برای انجام بخشی از فعالیتهای خود استفاده میکند. با گذشت زمان، واحد تجاری وابسته عموماً سیاستهایی را بکار میگیرد که با استراتژیهای واحد سرمایه‌گذار سازگار است و از اجرای سیاستهایی خلاف منافع واحد سرمایه‌گذار خودداری میکند. بنابراین اگر واحد سرمایه‌پذیر به طور مستمر سیاستهای ناسازگار با استراتژیهای واحد سرمایه‌گذار را اعمال کند، واحد سرمایه‌گذار دارای نفوذ قابل ملاحظه در واحد سرمایه‌پذیر نیست.( استاندارد های حسابداری ایران ۱۳۸۹)
از طرفی همچنین ،اعمال نفوذ قابل ملاحظه اساساً بدون دارا بودن قدرت رأی کافی، بعید است و به همین دلیل داشتن میزان خاصی از حق رأی در واحد سرمایه‌پذیر به عنوان فرض وجود نفوذ قابل ملاحظه تلقی می‌شود. برای دستیابی به میزان معقولی از یکنواختی در عمل، فرض براین است که در غیاب شواهدنقض‌کننده، در مواردی که واحد سرمایه‌گذار (به طور مستقیم یا غیرمستقیم از طریق واحدهای تجاری فرعی) حداقل ۲۰ درصد از قدرت رأی در واحد سرمایه‌پذیر را داشته باشد، دارای نفوذ قابل ملاحظه در واحد سرمایه‌پذیر است. برعکس، در مواردی که واحد سرمایه‌گذار (به طور مستقیم یا غیرمستقیم از طریق واحدهای تجاری فرعی) کمتر از ۲۰ درصد قدرت رأی در واحد سرمایه‌پذیر را داشته باشد، چنین فرض می‌شود که سرمایه‌گذار نفوذ قابل ملاحظه ندارد، مگر اینکه چنین نفوذی را بتوان به روشنی اثبات کرد. مالکیت بخش قابل توجه یا اکثریت سهام واحد سرمایه‌پذیر توسط واحدی دیگر، لزوماً مانع اعمال نفوذ قابل ملاحظه توسط سرمایه‌گذار نمی‌شود.( استاندارد های حسابداری ایران ۱۳۸۹)
۲-۸-۱-۱روشهای حسابداری گروه تجاری وابسته
روش ارزش ویژه
ویژگیهای اصلی روش ارزش ویژه به شرح زیر است:
الف. سرمایه‌گذاری ابتدا به بهای تمام‌شده ثبت می‌شود،
ب . مبلغ دفتری سرمایه‌گذاری به میزان سهم واحد سرمایه‌گذار از سود یا زیان واحد سرمایه‌پذیر بعد از تاریخ تحصیل افزایش یا کاهش می‌یابد،
ج . سهم واحدسرمایه‌گذار از سود یا زیان واحد سرمایه‌پذیر بعد از تاریخ تحصیل، در صورت سود و زیان واحد سرمایه‌گذار منظور می‌شود،
د . مبلغ دفتری سرمایه‌گذاری به میزان سود سهام دریافتی یا دریافتنی از واحد سرمایه‌پذیر کاهش می‌یابد،
ﻫ . مبلغ دفتری سرمایه‌گذاری در صورت لزوم، به میزان سهم واحد سرمایه‌گذار از تغییر در حقوق صاحبان سرمایه واحد سرمایه‌پذیر بعد از تاریخ تحصیل که آثار آن در صورت سود و زیان واحد سرمایه‌پذیر انعکاس نیافته است (از قبیل تغییرات ناشی از تجدید ارزیابی داراییهای ثابت مشهود) تعدیل می‌شود.(استاندارد های حسابداری ایران ۱۳۸۹)
روش بهای تمام‌شده
در روش بهای تمام‌شده، سرمایه‌گذاری در سایر واحدهای تجاری در زمان خرید به بهای تمام‌شده ثبت می‌شود. واحد سرمایه‌گذار، تنها سود سهام دریافتی یا دریافتنی از محل سودهای تحصیل‌شده توسط واحد سرمایه‌پذیر ” بعد از تاریخ تحصیل“ را به عنوان درآمد شناسایی میکند. سود سهام دریافتی یا دریافتنی از محل سود قبل از تاریخ تحصیل به عنوان بازیافت بخشی از بهای تمام‌شده سرمایه‌گذاری تلقی می‌شود و مبلغ دفتری سرمایه‌گذاری به آن میزان کاهش می‌یابد.
۲-۸-۲ ) معاملات درون گروهی
در مواردی که سود یا زیان تحقق نیافته ناشی از معاملات بین واحد سرمایه‌گذار (یا واحدهای تجاری فرعی مشمول تلفیق آن) و واحد تجاری وابسته در مبلغ دفتری داراییهای یکی از آن دو واحد منظور شده است، بخش مربوط به سهم سرمایه‌گذار حذف می‌شود. از آنجا که سرمایه‌گذاری در واحد تجاری وابسته بیانگر سهم سرمایه‌گذار از خالص داراییهای واحد تجاری وابسته است، حذف سود یا زیان تحقق نیافته موجب تعدیل آن و همچنین سهم سرمایه‌گذار از سود یا زیان واحد تجاری وابسته می‌شود. در صورتی که چنین معاملاتی شواهدی دال بر کاهش ارزش آن داراییها یا هر دارایی مشابه دیگری ارائه کند، زیان کاهش ارزش شناسایی می‌شود. .(استاندارد های حسابداری ایران ۱۳۸۹)
۲-۸-۳ ) صورتهای مالی تلفیقی
حسابداری سرمایه‌گذاری در واحد تجاری وابسته به منظور انعکاس در صورتهای مالی تلفیقی باید به روش ارزش ویژه انجام شود، مگر اینکه سرمایه‌گذاری تنها به منظور واگذاری در آینده نزدیک تحصیل و نگهداری شود که در این صورت، حسابداری آن باید به روش بهای تمام‌شده انجام گیرد.
از آنجا که تأثیر نفوذ قابل ملاحظه یک واحد سرمایه‌گذار در واحد تجاری وابسته کمتر از کنترل است، تلفیق کامل صورتهای مالی آنها، ارتباط بین این دو شخصیت قانونی را اغراق‌آمیز نشان میدهد. از سوی دیگر، شناخت درآمد حاصل از سرمایه‌گذاری بر مبنای سود سهام دریافتی یا دریافتنی ممکن است شاخص مناسبی برای درآمد تحصیل شده به‌وسیله واحد سرمایه‌گذار در ارتباط با سرمایه‌گذاری در واحد تجاری وابسته نباشد، زیرا این سود ممکن است رابطه ناچیزی با عملکرد واحد تجاری وابسته داشته باشد. از آنجا که واحد سرمایه‌گذار دارای نفوذی قابل ملاحظه در واحد تجاری وابسته است، نسبت به عملکرد آن واحد و در نتیجه، نسبت به بازده سرمایه‌گذاری خود نیز تا حدی مسئولیت دارد. واحد سرمایه‌گذار برای نشان دادن این مسئولیت و اعمال این مباشرت، دامنه صورتهای مالی تلفیقی خود را گسترش میدهد تا سهم خود از نتایج عملیات این واحدهای تجاری وابسته را در آن منظور کند و به این ترتیب، اطلاعاتی درباره سودآوری و سرمایه‌گذاری ارائه میکند که بر اساس آن میتوان نسبتهای مفیدتری را محاسبه کرد. در نتیجه، بکارگیری روش ارزش ویژه باعث می‌شود تا گزارشگری خالص داراییها و سود خالص واحد سرمایه‌گذار به گونه‌ای سودمندتر انجام شود. .(استاندارد های حسابداری ایران، ۱۳۸۹)
۲-۹) سوابق تحقیق:
۲-۹-۱)سوابق خارجی
یکی از نخستین مطالعات ارائه شده پیرامون سیاست تقسیم سود توسط جان لینتنر[۴۱] (۱۹۵۶) انجام گردیده است. نتایج تحقیق لینتنر را می توان در قالب چهار واقعیت مسلم صاحب سبک خلاصه نمود.
۱ -شرکت ها دارای نسبتهای هدف بلند مدت برای تقسیم سود هستند. شرکت های بالغی که از ثبات سود آوری برخوردارند، معمولا بخش قابل توجهی از سود را پرداخت می نمایند؛ شرکت هایی که در مرحله رشد قرار دارند پرداخت های کمتری دارند.
۲- مدیران بیش از آنکه به مقدار مطلق سود تقسیمی توجه نمایند ، تغییرات آن را مد نظر قرار می دهند.
۳- تغییرات سود تقسیمی از تغییرات بلند مدت و با ثبات سود آوری پیروی می نماید.
۴-زمانیکه احتمال می رود تا تغییر در میزان پرداخت سود نقدی تداوم نیابد و با مشکل مواجه شود، مدیران تمایلی به اعمال تغییرات ندارند.
لینتنر (۱۹۶۲)گوردون(۱۹۵۶) ادعا کردند که، خط مشی های سود سهام بر بهای تمام شده سرمایه شرکت تأثیر می گذارد و این حمایت می کند از این دیدگاه که نرخ سود سهام پرداخت شده، بالاتر بهای تمام شده سرمایه پایین تر را پوشش می دهد.
میلر ـ مودیلیانی [۴۲] (۱۹۶۱) تحلیل بافت سرمایه خود را به خط مشی پرداخت سود سهام می کشانند. آنان استدلال می کنند مادامی که توزیع جریان های نقدی شرکت ثابت است و آثار مالیاتی وجود ندارد، انتخاب هر خط مشی پرداخت سود سهام ، بر ارزش بازار جاری سهام بی تاثیر است .در تحلیل آنها، افزایش سود سهام از محل فروش سهام جدید تامین می شود.
لیتزن برگر[۴۳](۱۹۷۹) وسامر[۴۴] (۱۹۸۴ , ۱۹۸۵) نشان دادند که ، مالیات های افراد و شرکت تحت تأثیر خط مشی های سود سهام می باشند و بنابراین آن بر روی بهای تمام شده سرمایه و ارزش شرکت تأثیر می گذرد.
اوهلسن[۴۵] )۱۹۹۵( ، مدل ارزشیابی درآمد باقی مانده را براساس درآمدها، ارزش دفتری دارایی ها و حقوق صاحبان سرمایه توسعه داد. مدل اوهلسن تحت چارچوب تئوری عدم رابطه سود سهام توسعه یافته است. او ادعا کرد که سود سهام پرداخت شده، ارزش دفتری جاری حقوق صاحبان را کاهش می دهد، اما تأثیری بر درآمد جاری ندارد. این ادعای او با تئوری عدم رابطه سود سهام میلر ـ مودیلیانی (۱۹۶۱) سازگار می باشد.
بار و کالن [۴۶](۱۹۹۶) اطلاعاتی پویا، در مدل اوهلسن کشف کردند ؛و دریافتند که درآمدها، ارزش دفتری دارایی ها، حقوق صاحبان سرمایه و سود سهام، در چند دوره زمانی قبل، اطلاعاتی پویا در ارتباط با ارزشیابی حقوق صاحبان سرمایه می باشند.
لی و فرانکل [۴۷](۱۹۹۸) دریافتند که، اگر مدل ارزشیابی اوهلسن در برآورد ارزش بازار شرکت ها استفاده شود؛ و پس از آن تصمیمات سرمایه گذاری گرفته شود، یک بازده بالاتری می تواند برای دوره های تحت تصرف یک، دو یا سه ساله کسب شود.
لیز و لو[۴۸](۲۰۰۰) بابررسی ادبی مدل اوهلسن ، نشان دادند که مدل ارزشیابی توسعه یافته به وسیله اوهلسن براساس اقلام حسابداری تعیین شده اند که خود یک اثر بسزا و مهمی در اطلاعات مالی و تحقیقات بازار داشته اند.
تحقیق دیگری پیرامون تئوری ها و عوامل تعیین کننده سیاست تقسیم سود توسط بینر[۴۹] (۲۰۰۱ ) انجام گردیده که به آزمون مجموعه مدل های ارائه شده در تحقیقات قبلی پرداخته است. نتایج تحقیقات وی روشن می سازد که در شرکتهای سوئیسی بازده سود تقسیمی هر سال با بازده سود تقسیمی سال قبل مرتبط می باشد. این موضوع با تئوری هموارسازی مطابقت دارد. در همین حال فرصت های سرمایه گذاری و اندازه شرکت ، در شرکت های سوئیسی رابطه معکوسی با توزیع سود دارد.
یان شنگ وهمکاران[۵۰] (۲۰۰۵) سه مدل ارزشیابی حقوق صاحبان سهام با گسترش مدل اوهلسن ، ارتباط بین درآمدها، سود سهام و محتوای اطلاعاتی سود سهام را در ارزشیابی شرکت بررسی کردند. نتایج تجربی تحقیق آنان، برای سه مدل توسعه یافته نشان می دهد که، مدل ۲ قابلیت تشریحی و توانایی پیش بینی بهتری برای قیمت سهام دارد. همچنین در هر سه مدل، ارزش دفتری حقوق صاحبان سهام، بدهی ها و سرمایه گذاری به طور عمده و مثبتی با قیمت سهام برای کل نمونه مرتبط می باشند.
بلاچندران[۵۱] و همکاران(۲۰۰۷) تاثیر کاهش سود سهام بر ثروت سهامدارن و همچنین واکنش قیمت سهام به کاهش سود سهام طی دوره و پایان سال در شرکت های استرلیایی را بررسی کردند.آنان دریافتند واکنش بازار نسبت به کاهش سود سهام طی دوره به کاهش سود سهام پایان سال منفی تر می باشد. همچنین نشان دادندکه، میزان کاهش سود سهام به ریسک شرکت، اندازه سود آوری سال گذشته شرکت و تغییرات سودآوری وابسته می باشد
فارچیل[۵۲](۲۰۰۸) یک مدل سیگنال تقسیم سود سهام، که ارتباطات پیچیده بین تقسیم سود سهام ، انگیزه مدیران و ارزش شرکت را نشان می دهد بررسی نمود. نتایج تحقیق نشان می دهد تقسیم سود سهام یک سیگنال در آمد جاری را فراهم می سازد؛ و بر توانایی شرکت به منظور سر مایه گذاری جدید در یک پروژه اثر می گذارد. همچنین او دریافت ،سیگنال های تقسیم سود سهام بالاتر از آنجایی که سر مایه گذاران بر طبق شرایط و مو قعیت ها رفتار می کنند، کیفیت بالاتری را نسبت به سیگنال ها ی تقسیم سود سهام پایینتر دارند.
هریس[۵۳] و همکاران(۲۰۰۸) به بررسی مدل تنزیل شده تقسیم سود سهام (DDM)[54] یا همان مدل رشد گوردن پرداختند .آنان همچنین نقش برآورد ارزش ذاتی حقوق صاحبان سهام ومدلی راکه برای برآورد بازده حقوق صاحبان سهام استفاده می شود را بررسی نمودند.آنان نشان دادندکه بین مدل DDM ونسبت P/E دریک بازار چند گانه بانرخ رشد مطابق با بازار ارتباط وجود دارد.
پرایستلی[۵۵] و همکاران(۲۰۰۹) هموار سازی تقسیم سود سهام و قابلیت پیش بینی آن را بررسی نمودند.نتایج تحقیق نشان می دهد ، اگر هموار سازی تقسیم سهام در شر کت ها وجود داشته باشد قابلیت پیش بینی در یک نمونه محدود از بین می رود.همچنین امکان پیش بینی ، رشد تقسیم سود سهام در شرکتهای که هموارسازی تقسیم سود بیشتر باشد نسبت به شر کت های که هموار سازی تقسیم سود کمتر است، کمتر می باشد.
یان شنگ[۵۶] (۲۰۰۵) سه مدل ارزشیابی حقوق صاحبان سهام با گسترش مدل اوهلسن ، ارتباط بین درآمدها، سود سهام و محتوای اطلاعاتی سود سهام را در ارزشیابی شرکت بررسی کرد. ویژگیهای مهم این مدل های ارزشیابی عبارتند از:
مدل ۱: سود سهام هدف نسبتی از درآمدهای دائمی می باشد.
مدل ۲: سود سهام هدف نسبتی از ارزش تنزیل شده فعلی درآمدهای مورد انتظار آتی (PVXT) می باشد.
مدل ۳: سود سهام هدف نسبتی از درآمدهای جاری می باشد.
تفهیم اتهام باید فوری به عمل آید که شخص متهم به اطلاع ار اتهام و حیثیت تحت نظر قرارگرفتن خود آگاه به دفاع از خود باشد و این قید بلافاصله بیانگر فوری بودن تفهیم اتهام است و این اقدام مفید مقنن از تحت نظر وبازداشت متهم برای اطلاع از اتهام و علت تحت نظر ممانعت می کند و این اطلاع آنی از اتهام و علت تحت نظر و علت تحت نظر ممانعت می کنند و این اطلاع آنی از اتهام از حقوق بدیهی و اولیه متهم تحت نظر است که باید از آنان مطلع گردد.
ب) کلی بودن تفهیم اتهام
ج) مستدل بودن تفهیم اتهام
در تفهیم اتهام صرف تفهیم اتهام کفایت نمی کند باید با دلایل و مستندات به تفهیم اتهام پرداخت، تفهیم اتهام فرد که به چه علت و دلایل فرد مورد اتهام واقع شده است نیز توجه شود و منطبق باشد تا از تفهیم اتهام واهی و بی دلیل به متهم خودداری گردد.
د) صریح بودن تفهیم اتهام
تفهیم اتهام باید به شفافیت و روشنی صورت گیرد . باید به زبان و روشنی تفهیم شود که برای متهم قابل درک و فهم باشد و مقصود آن را بفهمد و تفهیم نباید با الفاظ کنایه آمیز یا به تعریض و یا عبارت کلی و مبهم صورت گیرد البته وقتی تفهیم اتهام به تفصیل باشد خود به خود تا حد زیادی صراحت نیز دارد . یکی از عللی که می تواند به عدم صراحت اتهام تفهیم شده دامن بزند عدم تشخیص دقیق و ضعف اتهامی توسط مقام قضایی است .
۳- رعایت اصل برائت
اصل برائت یکی از اصول بنیادین حقوق جزا است که به دفاع از اولین و مهمترین حق دفاعی متهم می پردازد و فرض برائت سنگ بنای مفهوم دادرسی عادلانه است و از لزوم اولیه دادرسی عادلانه می باشد.
مطابق ماده ۵۰ قانون آیین دادرسی کیفری جدید که مقرر می دارد : چنانچه شخص در مظان اتهام جرم قرار گرفت ، چنانچه در دادگاه مشخص شود که فرد مذکور مجرم نیست، قرار مجرمیت این قانون تبدیل به قرار جلب دادرسی شده و دادسرا حق ندارد فرد را مجرم خطاب کند چرا که مطابق قانون اساسی اصل برائت است .
متهم از نظر فقه و حقوق جزا کسی است که جرمی به او نسبت داده شده ولی دادگاه صالح در جهت احراز یا رد آن رأی صادر نکرده است ، چنین شخصی مطابق اصول اولیه حقوق جزای عمومی در سنگر برائت پناه گرفته و در حکم بی گناه تلقی می شود. بنابراین باید در برابر صدمت احتمالی ناروا مورد حمایت قانون قرارگیرد و به تناسب هر کدام از مراحلی که در روند دادرسی با آن مواجه می شود حقوق مناسبی در نظر گرفته شود ، نگاه جامع در بررسی حقوق متهم ناشی از نگاه انسانی که متهم می شود و صرف نظر از این که متهم تبرئه یا محکوم شود یک انسان است و باید رفتار با وی در طول دادرسی و مقدمات آن منطبق با کرامت انسانی و شأن و منزلت یک انسان باشد این نگاه جامعه ما را در نظام حقوق اسلام و آیین دادرسی کیفری در قانون اساسی ایران مشاهده می کنیم .
در سایه اصل برائت عدم عطف قوانین ماهوی کیفری به گذشته و لزوم تفسیر مضیق قوانین کیفری رخ می دهد سامانه کیفری بر این اساس به قیاس در فرایند رسیدگی و تمسک به مفهوم مخالف و مستندات ظنی و ادله متزلزل منع می شود. [۳۱]
اصل برائت ریشه اش اصل عدم در منطق است و بنابراین اصل لزوم حفظ کرامت انسانی الی الخاتم می باشد، ریشه اصل برائت مطلق است در اسلام هم می توان به استناد برخی آیات و روایات چنین گفت که اصل و برائت و مجرم بودن متهم است و گناهکار و متهم بودن باید به اثبات برسد و بنابراین قانون اساسی ایران بر اساس شرع اسلام پایه ریزی شده است ، اصل برائت را در اصول اساسی افراد در اصل ۳۷ قانون اساسی مقرر داشته است : اصل بر برائت است و هیچ کس از نظر قانون مجرم نیست، این اصل از قانون اساسی و مانند تمامی قوانین سلطه و سیطره دارد و یکی از اهداف اساسی اصل برائت حمایت از حقوق متهم می باشد .
بند چهارم )
۴- ثبت هویت متهم
نخستین اقدام قبل از شروع بازجوئی از متهم پرسیدن نام ومشخصات اوست که استعلام هویت نام دارد ، نظر به تشابهاتی که ممکن است بین نام و نام خانوادگی و سایر عناصر متشکل هویت افراد با یکدیگر وجود داشته باشد، هویت متهمان باید به طور کامل مورد استعلام قرارگیرد[۳۲] .
با جستجوی در قوانین موجود موضوعی تحت عنوان ثبت مشخصات متهم تحت نظر در دفاتر مخصوص دیده نمی شود و این موضوع از چنان اهمیتی برخوردار است که با حقوق اولیه متهم در ارتباط است . وجود ثبت هویت متهم رعایت قوانین را بر ضابطین دادگستری افزایش می دهد و از سوءاستفاده های احتمالی و اعمال اقدامات غیر قانونی و سلیقه ای و به طور کلی تضییع حقوق متهم تحت نظر جلوگیری می کندزیرا ثبت هویت متهم در دفاتر مخصوص مشخصات سجل متهم – ساعات شروع و پایان و مدت تحت نظر ابلاغ حقوق دفاعی متهم و دیگر اطلاعات مربوط به متهم در آن قید وثبت می شود و در امر نظارت و بازرسی مقامات قضایی قابل بهره برداری می باشد.
قانونگذار در ماده ۱۹۳ قانون آیین دادرسی کیفری جدید مصوب ۱۳۹۲ این تکلیف مرجع تحقیق و مشخصاتی را که باید پرسیده شود بدین شرح بیان نموده است : بازپرس ابتدا اوراق هویت متهم را ملاحظه و سپس مشخصات متهم – نام- نام خانوادگی – نام پدر – شهرت- سن – شغل- میزان تحصیلات –و ضعیت تأهل- تعداد فرزندان – تابعیت – سابقه کیفری و همچنین نشانی محل سکونت و محل کار او اعم از شهر - بخش- دهستان- روستا- خیابان – کوچه- شماره و کد پستی منزل- شماره ملی – پیام نگار ( ایمیل) و شماره تلفن و همراه او را به طور کلی دقیق و پرسش می کند و به نحوی که ابلاغ احضار و سایر اوراق قضایی به متهم به آسانی مقدور باشد.
از سوی دیگر از آنجایی که شرط اول فقط حقوق و آزادی های فردی اشخاص و اعضای جامعه در مرحله تعقیب و تحقیق ، شناسایی هویت و اقعی کسی است که تحت تعقیب اعضای جامعه در مرحله تعقیب یا تحقیق ، از بازداشت ها ی بیهوده و نا به جا و تبانی و مواضع متهمین برای نشست دستگاه عدالت کیفری در برخورد با مجرمین خصوصاً جرائم سازمان یافته یا فرار از عواقب آن ( آثار تکرار جرم) جلوگیری می کند[۳۳] .
مهمترین نکته این مرحله از تحقیق این است که نشانی اعلام شده توسط متهم به عنوان اقامتگاه او تا اعلام تغییر آن توسط وی و ارائه نشانی جدید همچنان معتبر باقی می ماند. و هر گونه ابلاغ و نشانی سابق در صورت عدم اعلام نشانی جدید ، قانونی محسوب شده و منشاء اثر خواهد بود که قانونگذار در ماده ۱۹۴ اعلام می کند بازپرس در ابتدای تحقیق به متهم تفهیم می کند محلی را برای اقامت خود اعلام می کند محل اقامت قانونی او است و چنانچه محل اقامتی را تغییر دهد باید سجل وآدرس جدید بدهد به گونه ای که ابلاغ ممکن باشد اعلام کند و در غیر این صورت احضاریه و سایر اوراق به محل اقامت اعلام شده فرستاده می شو.د و عواقب با او می باشد .
بند پنجم ) حق سکوت
سکوت در لغت عبارت است از خودداری از گفتن و حرف نزدن و خاموشی در مفهوم حقوقی نیز سکوت یعنی عدم اعلان اراده صریح باطنی و امری سلبی است چرا که سکوت چیزی جز عدم نیست [۳۴] .در ترمینو لوژی حقوقی سکوت اینگونه معنا شده است سکوت خودداری از گفتن است، سکوت دلالت بر رضا نمی کند از همین جا معروف شده است ( ولا ینسب (لساکت قول) [۳۵] در سکوت در حوزه ی اخلاق و مذهب آثاری مترتب است که در حقوق آن آثار بر سکوت مرتب نیست ، حق متهم برای سکوت در مرحله تحقیقات و مدت تحت نظر و سایر فرایند دادرسی ناشی از اصل لازم الرعایه (برائت) است ، مقامات پلیس و ضابطین دادگستری اغلب در مواقع تحت نظر قراردادن متهم بهترین فرصت را برای اعتراف و اخذ اقرار از متهم به دست می آورند و سکوت در این مرحله بهترین روش برای از بین بردن تلاش ها می باشد.
اعلام حق سکوت به عنوان یکی از مهمترین حقوق دفاعی متهم امروزه در قوانین آیین دادرسی کیفری کشورهای مترقی جهان به عنوان تکلیفی نه فقط برای قاضی بلکه برای پلیس و از همان آغاز تحت نظر گرفتن امر منظور شده است. در این کشورها در صورت انصراف متهم از این حق و اظهار سریع وی مبنی برآمادگی به ادای هر گونه پاسخ و متعاقب بردرج این امر در صورت جلسه تحقیق و امضاء آن از سوی متهم ، هر گونه پرسش و پاسخی که در چهارچوب ضوابط قانونی به عمل آید مجاز است.[۳۶]
در خصوص اعلام حق سکوت متهم ماده ۱۹۵ قانون آیین دادرسی کیفری جدید مصوب ۱۳۹۲ مقررمی دارد: بازپرس پس از شروع به تحقیق به متهم تفهیم می کند که می تواند سکوت کند و در صورت سکوت توسط پلیس به متهم به طور صریح توسط قانونگذار ذکر شده است لیکن از آنجایی که پلیس می تواند به عنوان بازجو از متهم تحقیق نماید. بنابراین اعلام این حق از سوی او به متهم می تواند گامی موثر برحفظ حقوق متهمان در تحقیقات مقدماتی باشد.
حق سکوت متهم یکی از پر بحث ترین حقوق دفاعی متهم است در مسئله این است که آیا متهم حق دارد از پاسخ به پرسش های مقامات صلاحیتدار از حیث ضابط دادگستری در ضمن بازجویی خود داری کند؟ اکثر نظام دادرسی کیفری پذیرفته اند که متهم حق دارد آزادانه از قدرت خودی برای پاسخ گویی یا امتناع از آن استفاده کند، قوانین کشو.ر ما نیز مقررات صریحی دراین باره پیش بینی کرده اند یا رویه قضایی بهد ترویج چنین حقی را برای متهم تثبیت نموده است.
بند ششم : حق انجام پرسش های مفید و روشن از متهم
برابر قسمت پایانی ماده ۱۹۵ قانون آیین دادرسی کیفری جدید که تقریباً به تکرار ماده ۱۲۹ قانون آیین دادرسی کیفری (۱۳۷۸) می باشد پرسش ها باید مفید – روشن – مرتبط با اتهام و در محدوده آن باشد ، پرسش تلقینی با همراه با اغفال، اکراه و اجبار ممنوع است منظور از مفید بودن سؤال این است که سؤال به کشف جرم و احراز واقعیت کمک کند . سؤالی که نتواند قاضی را به کشف جرم هدایت کند ، مفید به شمار نمی آید[۳۷] .
بازجو و مأمور تحقیق باید از طرح سؤالات کلی وجامع پرهیر نماید . سؤالات باید کوتاه – صریح و مختصر و محدود به یک بحث بوده و به آسانی قابل درک و فهم باشد و از کلماتی که مضنون قادر به فهمیدن آنها می باشد باید بهره گرفت .
بنابراین نباید سؤالاتی که بازپرس از متهم می پرسد تلقینی باشد به این معنا که پاسخ های متهم القا کند زیرا با توجه به شرایط روحی متهم و اینکه متهم علاقمند است با پاسخ های خود هر چه زودتر جلسه بازجویی را به پایان برساند ( خواه مجرم باشد خواه نباشد) همچنین سؤالاتی میتواند موجب تمکین ناخودآگاه وی نسبت به پاسخ شود و متهم را ناخواسته به طرف اشتباه سوق دهد[۳۸] .
منظور از روشن بودن این است که در کاربرد سؤالات از کلمات و عناوین غیر متعارف اجتناب شود و صریح باشد . منور از ارتباط این است که سؤالات معقول باشد و مرتبط با موضوع جرم باشد. یعنی در تعدد و متنوع بودن هدف مشخصی را دنبال کند .
سؤالات تلقینی ، سؤالاتی است که متهم را به دادن جواب مشخص و مطرحی وا می دارد .
علاوه بر طرح سؤالات و پرسش های مفید ازسوی بازجو درک و ثبت پاسخ ها نیز باید بدون تبدیل ، تحریف و تغییر باشد تا اظهارات و گفته ها متهم در جهت حمایت از حقوق او کمک نماید . ماده ۱۹۹ قانون آیین دادرسی کیفری جدید مقررمی دارد پاسخ پرسش باید بدون تغییر ، تبدیل، تحریف نوشته شود و پس از قرائت برای متهم به امضاء یا اثر انگشت او برسد . متهم با سواد خودش پاسخ را می نویسد مگر آنکه نخواهد از این حق استفاده کند.
بعلاوه بند چهارده ماده واحده قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی مقرر می دارد : پاسخ ها به همان کیفیت اظهار شده و بدون تغییر وتبدیل نوشته شود و برای اظهار کننده خوانده شود وافراد باسواد در صورت تمایل خودشان مطالب را بنویسند تا شبه تحریف یا القا ایجاد نگردد .
بند هفتم ) حق داشتن وکیل
یکی از حقوق شهروندی متهم در فرایند دادرسی کیفری حق داشتن وکیل یا مشاور حقوقی است که از مهمترین اجزای حق دفاع متهم و تضمین دادرسی عادلانه در موازین بین المللی حقوق بشر است .
حق دادرسی عادلانه و منصفانه حکم می کند که متهم تحت نظر از داشتن وکیل بهره مند باشد. داشتن وکیل تضمین کننده حق دفاع متهم تحت نظر است . مهمترین معیار تضمین حق دفاع متهم پیش بینی حق انتخاب وکیل برای وی در قوانین شکلی آیین دادرسی کیفری است.
اصل تضمین حق دفاع متهم از چنان اهمیتی برخوردار است که در جرائم سنگین که مجازات قصاص، اعدام و حبس ابد دارد ، قانونگذار قاضی پرونده ها را ملزم به انتخاب وکیل برای متهم نموده مگر در موارد استثناء در چنین جرایمی بدون حضور وکیل جلسه دادگاه رسمیت ندارد[۳۹].
یکی از مهمترین مداخله ای که در فرایند قضایی شناسایی و اجرای حق مزبور اهمیت فوق العاده ای پیدا می کند مرحله ی تحقیقات مقدماتی است که سنگ بنای اولیه ی پرونده اتهامی در این مرحله گذاشته می شود. که تاثیر برمرحله مقدماتی و نحوه دخالت وکیل مدافع در این مرحله امکان ناپذیر می باشد.
اصل ۳۵ قانون اساسی مقررمی دارد: در همه دادگاه ها طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب کنند و اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشند باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد.
حق استفاده متهم تحت نظر از وکیل مدافع و معاضدت قضایی به رسمیت شناخته می شود که خوشبختانه این حق داشتن وکیل در تمامی مرحله در قانون آیین دادرسی کیفری به خوبی پیش بینی شده است و حق دسترسی به وکیل از حقوق متهم شمرده شده است. حق حضور وکیل در تحقیقات مقدماتی برخلاف ماده ۱۲۸ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ که مقرر می داشت در مرحله تحقیقات مقدماتی وکیل حق اخذ کپی از پرونده را نداشت و صرفاً به تجویز ماده مذکور متهم می توانست یک نفر وکیل همراه خو.د داشته باشد وکیل صرفاً پس از اتمام و خاتمه تحقیقات مقدماتی مطالبی را که برای کشف حقیقت و دفاع از متهم با اجرای قوانین لازم می دانست به قاضی اعلام می نمود.
اما برابر ماده ۱۹۰ قانون آیین دادرسی کیفری جدید متهم می تواند در مرحله تحقیقات مقدماتی یک نفر وکیل دادگستری همراه خود داشته باشد این حق باید پیش از شروع تحقیق توسط بازپرس به متهم ابلاغ و تفهیم شود ، چنانچه متهم احضار شود این حق در برگه احضاریه قید و به او ابلاغ می شود، وکیل متهم می تواند با کسب اطلاع از اتهام و دلایل آن، مطالبی را که برای کشف حقیقت و دفاع از متهم یا اجرای قانون لازم بداند اظهار کند، اظهارات وکیل در صورت مجلس نوشته می شود این ماده از مواد طلایی مقرر در قانون جدید بوده که منطبق با اصول حقوق بین الملل بشر می باشد و در قانون سابق به قبل از ختم دادرسی ترتیب مزبور مقررنشده بود.
با اشاره به اهمیت ماده قانون آیین دادرسی کیفری جدید تبصره ذیل ماده ۱۹۰ تایید می کند که سلب همراه داشتن وکیل یا عدم تفهیم موجب بی اعتباری تحقیقات می شود و این در حالی است که موضوع نبودن وکیل به همراه متهم همیشه باعث شده بحث های زیادی ایجاد کند.
در تبصره ۲ ماده ۱۹۰ قید شده که در جرایمی که مجازت آن سلب حیات یا حبس ابد است ، چنانچه متهم اقدام به معرفی وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی ننماید، بازپرس برای وی وکیل تسخیری انتخاب می کند. یعنی اگر متهمی اقدام به معرفی وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی ننماید بازپرس مکلف است که برای او وکیل تسخیری انتخاب کند البته اگر جرایم از زمره جرایم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور باشد بازپرس قرار عدم دسترسی به وکیل را صادر می کند.
همچنین اصل هفتم از اصول مبنایی مربوط به نقش و کلا تاکید می کند حکومت می بایست تضمین کند که همه اشخاص دستگیر بازداشت شده اعم از این که دارای اتهام کیفری باشند یا خیر ؟ دسترسی بی درنگ به یک وکیل خواهند داشت[۴۰] .
بنابراین اصل تضمین حق دفاع متهم مبنی بر داشتن حق وکیل است . حق داشتن وکیل به منظور ایجاد احقاق حق و در نتیجه ایجاد آرامش وامنیت از طریق اجرای صحیح قوانین ومقررات است . نقش و تاثیر وکیل بخصوص در جمع آوری و ارائه دلایل مناسب و کافی در دفاع از متهم و اغناء وجدان آگاه قاضی را در کشف حقیقت و رسیدن به نتیجه صحیح هدایت میکند و چه بسیار پرونده هایی که به علت عدم آشنایی اصحاب دعوی وطرفین شکایت به موارد قانونی و به علت عدم استفاده از وکیل پرونده ها نتیجه و نمره قانونی مؤثری در آنها حاصل نمی شود[۴۱] .
حق داشتن وکیل در تحقیقات مقدماتی و لزوم حضور و فعالیت های قانونی وی در دفاع از موکل بویژه در هنگام بازجویی تضمین بسیار اساسی در جهت حفظ حقوق و آزادی های فردی و جلوگیر از اخلال به حق دفاع است. حضور وکیل در تحقیقات مقدماتی موجب بر قراری توازن و تحقق اصل تساوی، سلاح ها در روند دادرسی کیفری است، زیرا حضور قضات مجرب تحقیق، شاکی خصوصی، وکیل یا وکلای او و ضابطین دادگستری در سازمان دادسرا که به انگیزه حمایت از حقوق جامعه و زیان دیده از جرم در امر جمع آوری دلایل به ضرر متهم اشتغال دارند، مستلزم وجود حقوقدانانی فعال و برجسته در کنار متهم به منظور دفاع از حقوق قانونی وی است[۴۲] .
از همین رو قانونگذار در قانون آیین دادرسی کیفری راجع به حق داشتن وکیل در تحقیقات مقدماتی برای متهم در ماده ۴۸ مقررمی دارد : با شروع تحت نظر قرارگرفتن شخص می تواند تقاضای حضور وکیل کند . وکیل باید با رعایت و توجه به محرمانه بودن تحقیقات و مذاکرات با شخص تحت نظر ملاقات نماید و وکیل می تواند در پایان ملاقات با متهم که نباید بیش از یک ساعت باشد ملاحظات کتبی خود را برای درج در پرونده ارائه دهد.
بند هشتم ) حق تماس با خانواده و بستگان و مطلع شدن آنها
اجازه دادن ضابطین دادگستری به متهم جهت ارتباط و تماس با خانواده و بستگان خویش از حقوق اولیه متهم تحت نظر است که فرد می تواند نزدیکان و آشنایان خود را در جریان تحت نظر قراردادن خویش آگاه سازد . علت وضع این حق، مشخص است با این توضیح که متهمی که دستگیر شده آنچنان زیر فشار روانی است که شاید نتواند به نحو مناسبی از خود دفاع کند اما اطلاع رسانی به خانواده وی این امکان را فراهم می سازد که در قانون آیین دادرسی کیفری جدید این حق کاملاً مورد توجه قرارگرفته است و ضابط را موظف به مهیا ساختن شرایط ارتباطات فرد تحت نظر با خانواده وی نموده است . به بیان دیگر احترام به حقوق دفاعی متهم ایجاب می کند که خانواده وی در جریان دستگیری او قراربگیرند تا بتوانند مقدمات دفاع و تسهیلات لازم از قبیل وکیل و ……. را برای او در نظربگیرند. لذا با در جریان قراردادن خانواه متهم از دستگیری وی، دری به روی متهم باز می شود که زمینه ساز احقاق حقوق دفاعیه متهم می تواند باشد.[۴۳]
اقدامات و تعیین مسئولیت ضابطین دادگستری جهت مطلع کردن خانواده متهم و تحت نظر بودن وی در آیین دادرسی کیفری ۱۳۷۸ اشاره نشده است و همواره اطلاع دیگر از دسترسی و تهدیدی برای دادرسی صحیح تلقی شده است.
تماس و ارتباط با خانواده و بستگان از اموری است که باعث کاهش امکان سوء استفاده ضابطین از موقعیت خویش در اذیت و آزار متهم می شود و با این امور را به حداقل می رساند.
بند ۵ ماده واحده قانون احترام به آزادی مشروع و حفظ حقوق شهروندی اعلام می دارد: اصل منع دستگیری و بازداشت افراد ایجاب می نماید که در موارد ضروری نیز به حکم یا ترتیبی باشد که در قانون معین گردیده است و ظرف مهلت مقرره پرونده به مراجع قضایی صالح ارسال شود و خانواده دستگیر شدگان در جریان قرارگیرند.
در قانون آیین دادرسی کیفری جدید قانونگذار در مواد ۵۰-۴۹ نوآوری کرده است و این موضوع را به صورت کامل تری آورده است. در این خصوص در ماده ۴۹ مقررمی دارد : به محض آنکه متهم تحت نظر قرارگرفت حداکثر ظرف مدت یک ساعت مشخصات سجلی- شغل- نشانی- علت تحت نظر قرارگرفتن وی به هر طریقی به دادسرای محل اعلام می شود. دادستان هر شهرستان با درج مشخصات مزبور در دفتر مخصوص و رایانه با رعایت مقررات فصل دوم از بخش هشتم این قانون را به دادرسی الکترونیکی ، نظارت لازم را برای رعایت حقوق این افراد را اعمال می نماید. و فهرست کامل انها را در پایان هر روز به رئیس کل دادگستری استان مربوطه اعلام می کندتا به همان نحو ثبت شود، والدین ، همسر و فرزندان – خواهر – برادر این اشخاص می توانند از طریق مراجع مزبور از تحت نظر بودن آنان اطلاع حاصل نمایند، پاسخگویی به بستگان فوق در باره تحت نظر قرارگفتن تا حدی که به حیثیت اجتماعی و خانوادگی اشخاص تحت نظر منافات نداشته باشد، ضروری است.
همچنین برابر ماده ۵۰ قانون مزبور (جدید) شخص تحت نظر می تواند بوسیله تلفن یا هر وسیله ممکن افراد خانواده یا آشنابان خود را از موضوع تحت نظر بودن آگاه کند و ضابطان نیز مکلفند مساعدت لازم را در این خصوص به عمل آورند. مگر آنکه بنابر ضروت تشخیص دهند که که شخص تحت نظر نباید از چنین حقی استفاده کند. در این صورت باید مراتب را جهت دستور مقتضی یه اطلاع مقام قضایی برسانند.
بند نهم ) اصل منع و ممنوعیت شکنجه
ضرورت تضمین حقوق متهم در فرایند دادرسی کیفری ، ضابطین و پلیس را مکلف به منع شکنجه و اقرار به اجبار می نماید تا دادرسی عادلانه و منصفانه زیر سؤال قرارنگیرد . اکراه و اجبار متهم در پاسخ به پرسش ها در حین بازجویی از مصادیق بارز تجاوز به حقوق دفاعی متهم است . واژه شکنجه به هر عمل اخلاق می شود که عمداً در رد یا رنج های جایگاه جسمی یا روحی به شخص وارد آورد ، خاصه به قصد اینکه از این شخص یا شخص ثالث ، اطلاعات یا قرارداد هایی گرفته شود یا به اتهام عملی که این شخص یا اشخاص ثالث مرغوب یا مجبور شود یا مظنون جرم است تنبیه گردد و یا این شخص یا اشخاص ثالث مرعوب یا مجبور شود و یا به دلیل دیگری که مبتنی بر شکلی از اشکال تبعیض باشد منوط بر اینکه چنین درد و رنج هایی به دست کارگزار دولت یا هر شخص دیگری که در سمت رسمی مأمور دولت بوده است یا که ترغیب یا با رضای صریح یا حتمی او تحمیل شده باشد[۴۴] .
پس متهم به عنوان انسانی مختار که گرفتار انتصاب اتهامی شده است می تواند آزاد باشد و آزادانه سخن بگوید و از اذیت و آزاد او به واسطه داشتن اختیار باید مصون باشد و یکی از شروط تکلیف اختیار است[۴۵] .
به هر روی کامل‌ترین قانون مربوط به دریا در حقوق داخلی ایران، تحت عنوان قانون مناطق دریایی جمهوری اسلامی ایران در خلیج فارس و دریای عمان در سال ۱۳۷۲ خورشیدی به تصویب رسیده است. این قانون دارای ۴ فصل با عناوین زیر میباشد:
دریای سرزمینی
منطقه نظارت
منطقه انحصاری اقتصادی
مواد نهایی
ماده ۴ از فصل اول این قانون در رابطه با دریای سرزمینی اعلام میدارد، تحدید حدود در مواردی که دریای سرزمینی ایران با دریای سرزمینی دول مجاور یا مقابل تداخل پیدا کند مادامی که ترتیب دیگری بین‌طرفین توافق نشده باشد، حد فاصل بین دریای سرزمینی ایران و آن کشور خط منصفی است که کلیه نقاط آن از نزدیکترین نقاط خطوط مبداء طرفین به‌یک فاصله باشد.
ماده ۱۹ از فصل سوم این قانون در رابطه با منطقه انحصاری اقتصادی و فلات قاره اعلام میدارد، حدود منطقه انحصاری اقتصادی و فلات قاره جمهوری اسلامی ایران مادامی که به موجب موافقتنامههای دوجانبه تعیین‌نشده باشد منطبق بر خطی خواهد بود که کلیه نقاط آن از نزدیکترین نقاط خطوط مبداء طرفین به یک فاصله باشد.
همانطور که مشاهده می‌شود قاعده تناصف که پیش‌تر اشاره شد در ماده شش کنوانسیون ۱۹۵۸به عنوان اولین و ساده‌ترین ضابطه در تعیین مرز دریایی معرفی گردیده است در قانون مناطق دریایی ایران نیز پذیرفته شده است .[۷]
بخش دوم – کلیات جغرافیایی و ژئوپلیتیکی خلیج فارس
در تعاریف جغرافیایی، خلیج فارس عبارت از پیشرفتگی دریا در خشکی است که حد واسط سرزمین ایران و شبه جزیره عربستان میباشد. خلیج فارس از مصب رودخانه اروندرود تا شبه جزیره مسندم در عمان امتداد دارد. گستره آبهای خلیج فارس ۲۳۲۸۵۰ کیلومتر مربع بوده و ژرفای آبهای آن محدود است، عمق متوسط آن ۳۵ متر میباشد که در تنگه هرمز[۸] این ژرفا به حدود ۱۰۰۰ متر میرسد. (الهی، ۱۳۸۹، ۸-۳) به عبارت دیگر خلیج فارس دریای بسته‌ای است که بازوی اقیانوس هند به شمار می‌رود و تنگه هرمز کلید آن محسوب می‌شود . ( جعفری ولدانی ، ۱۳۸۱، ۱۴-۱۳ )
به بیان دیگر منطقه خلیج فارس و کشورهای هشت گانه این حوزه آبی امکان بهره‌برداری از این ویژگی ممتاز را دارند چرا که از سوی دیگر منطقه خلیج فارس از نظر استراتژیک دارای موقعیت ممتاز و اهمیتی فوق العاده بوده و شاهراه ارتباطی خاور و باختر جهان به حساب می‌آید که بعلت این موقعیت و دارا بودن منابع و ثروت‌های بیکران، روز به روز بر اهمیت آن افزوده می‌شود همچنین خلیج فارس محور ارتباط بین اروپا ، آفریقا ، آسیای جنوبی و جنوب شرقی است و از نظر استراتژیک در منطقه خاورمیانه به عنوان مهمترین مرکز ارتباطی میان سه قاره محسوب می‌شود و بخشی از یک سیستم ارتباطی است که دریاهای مدیترانه و سرخ و اقیانوس‌های هند و کبیر و اطلس را به هم می پیوندد . (حافظ نیا ، ۱۳۷۱، ۲۱-۲۰ )
ابعاد استراتژیک و ژئوپلیتیک اهمیت خلیج فارس بدین شرح قابل بیان است که این منطقه در استراتژی انرژی دارای چنان جایگاه مهمی است که کفایت میکند تا خلیج فارس را یک منطقه ژئوپلیتیکی بنامیم. در واقع پهنه‌ای که خاورمیانه نامیده می‌شود ، به درستی مجموعه‌ای است از چند منطقه جدا از هم ، مانند خلیج فارس ، شامات ، مغرب و غیره که هر یک منطقهای متمایز از دیگر مناطق است و در میان این مناطق بهترین و بارزترین نمونه از یک منطقه ژئوپلیتیک خلیج فارس است . همانطور که مشخص است این منطقه هشت کشور کرانه‌ای است که عبارتند از: ایران ، عراق، کویت ، عربستان سعودی ، قطر ، بحرین و امارات متحده عربی و البته پاکستان که در دهانه خلیج فارس و نزدیکی تنگه هرمز واقع شده است . ( مجتهدزاده ، ۱۳۷۹ ، ۱۵۶- ۱۵۴ ) این در حالی است که خلیج فارس به عنوان مهمترین مخزن نفتی جهان نقش تعیین کننده‌ای در سرنوشت اقتصاد جهان دارد. (Chapman & Khanna ,2006) یا به عبارت دیگر به دلیل دگرگونی‌هایی که در دنیای مصرف انرژی به وجود آمده و افزایش مصرف نفت در جهان صنعتی اهمیت استراتژیک و ژئوپلیتیک خلیج فارس افزایش یافته است. خلیج فارس با ۶۷۶ میلیارد بشکه نفت خود، که معادل ۴/۶۵ % کل ذخایر نفتی شناخته شده جهان است و همچنین دارا بودن ۸/۳۳ % ذخایر شناخته شده گاز جهان بدون تردید بزرگترین و مهمترین انبار انرژی جهان محسوب می‌شود. (مجتهدزاده، ۱۳۷۹، ۱۴۱- ۱۳۹)
آنچه بر اهمیت خلیج فارس میافزاید بحث ترانزیت منابع نفتی و همچنین کالاهایی است که کشورهای این حوزه از دنیای غرب و کشورهای صنعتی در ازای نفت وارد می‌کنند ، چرا که حدود ۲۰ % از نفت خلیج فارس که مربوط به کشورهای عراق و عربستان میباشد از طریق لوله انتقال نفت صادر می‌شود و الباقی نفت بهره‌برداری شده، از طریق کشتی‌های نفت‌کش و از مسیر تنگه هرمز منتقل و صادر می‌شود .( جعفری ولدانی ، ۱۳۸۱ ، ۱۴-۱۳ ) در واقع اهمیت ژئوپلیتیکی خلیج فارس به خاطر عواملی نظیر؛ موقعیت جغرافیایی ، بازار صدور کالا ، سرمایه ، تجهیزات نظامی و به علاوه وجود ذخایر عظیم نفت و گاز است . ( جعفری ولدانی، ۱۳۸۴ ، ۴۸ )
از سوی دیگر خلیج فارس یکی از حوزه‌های ششگانه ژئوپلیتیک مجاور ایران است . بدین ترتیب به طور خاص موقعیت ژئوپلیتیک ایران در این منطقه را از دو جهت میتوان بررسی کرد که نخست موقعیت بحری ایران میباشد. در واقع نظر به اینکه ایران از دریاهای بزرگ و اقیانوس‌ها فاصله دارد، اما از شمال با دریاچه مازندران و از جنوب با خلیج فارس و دریای عمان ارتباط دارد و از این طریق امکان ارتباط ایران با دنیای خارج ، واردات و صادرات فراهم شده است . به لحاظ موقعیت ژئوپلیتیک نیز با توجه به مرکزیت ایران در منطقه نسبت به کشورهای مجاور خود ، در تمام حوزه‌های ژئوپلیتیک اطراف خود حضور داشته و از آنها متاثر است . (پورعلیخانی، ۱۳۸۸، ۱۳۰)
این در حالی است که کشورهای این منطقه به دلیل دارا بودن منابع طبیعی که اهم آن نفت و گاز میباشد به جهات گوناگون تاثیر پذیر از سیاستهای جهانی در زمینه انرژی هستند ، در این میان ایران با دارا بودن ۱۰ % از ذخایر نفت جهان و ۱۵ % از ذخایر گاز جهان، تقریبا در جایگاه دوم جهان قرار دارد و بیشترین تاثیر پذیری را از منابع طبیعی خود دارد . ( کمپ و هارکاوی، ۱۳۸۳، ۲۰۵ )
برای اینکه انرژی از محل تولید صحیح و سالم به محل مصرف برسد تأمین امنیت این منطقه بسیار حائز اهمیت است. این امنیت معمولاً تحمیلی میباشد همانطور که در سالهای اخیر شاهد برقراری آن در خاور نزدیک به بهانه‌های مختلف توسط ابرقدرت‌ها بوده‌ایم. آنها سعی بر این دارند که این امنیت را به نفع خودشان یعنی صدور نفت با قیمت بسیار ارزان و بدون وجود مانع بر سر راه صدور آن بطور مداوم و پی در پی ایجاد کنند، که این برای کشورهای دارنده نفت زیاد خوشایند نبوده و همین امر است که در قرن ۲۱ ما شاهد نزاع‌های فراوان بین دارندگان انرژی و ابرقدرت‌ها هستیم. با اینکه حوزه خلیج فارس هنوز بزرگترین منبع انرژی را در خود جای داده است، لیکن با گشایش حوزه بزرگ خزر بر روی جهان، از اتکای انحصاری بسیاری از کشورهای مصرف کننده عمده انرژی به نفت خلیج فارس کاسته شد .
افزایش اهمیت جایگاه منطقه خلیج فارس در استراتژیهای جدید انرژی، ناشی از دو چیز است:
اول: افزایش مصرف و در نتیجه افزایش تقاضا برای نفت خام.
دوم: کاهش ذخایر نفت حوزه‌هایی چون دریای شمال،آمریکای مرکزی و حوزه دریای کارائیب.
بر اساس پیش‌بینی‌ها ، حداقل در ۲۵ سال آینده نگاه‌های جهانی به منطقه خلیج فارس دوخته خواهد شد. هر چند اکنون کشورهای صنعتی می‌کوشند تا با یافتن جایگزین‌های دیگری چون نفت روسیه و حوزه خزر از وابستگی خود به منابع خلیج فارس بکاهند، ولی در همان حال توجه دارند که دوام منابع انرژی در روسیه، خزر و دیگر نواحی جهان در مقایسه با منابع انرژی خلیج فارس پایدار نخواهد بود. ( رضایی ، ۱۳۹۱ )[۹]
منطقه خلیج فارس می‌بایست به گونه‌ای ریشهای، الگوی سلطه‌جویانه را نفی و همکاری منطقهای را جهت تأمین روابط متقابل میان کشورهای منطقه جایگزین کند. در شرایط کنونی، راهبردی که آمیزهای از کاهش فشار و افزایش توان باشد، همچون ابزاری درمان‌گر به کار می‌آید و پویایی نوینی را در منطقه پدید میآورد.منطقه خلیج فارس در کلیه فعالیتها، جهت‌گیری‌ها و کارکردهای جهانی شدن، و در کشمکش بر سر ترسیم تصویر نهایی نقشه ژئوپلیتیک و ژئواکونومیک معاصر اهمیت ویژهای دارد. به همین علت، این منطقه بیش از مناطق دیگر در معرض سلطه‌جویی و دخالت‌های بیگانگان قرار میگیرد. این منطقه با وجود حضور چشمگیر در بازارهای جهانی انرژی، هنوز جایی متناسب با توان بالقوه خود را پیدا نکرده است. کشورهای منطقه، در سال ۲۰۰۴ ، بیش از ۶۳ درصد ذخایر اثبات شده نفت خام جهان را داشته‌اند،ولی تنها نزدیک به ۲۷ درصد تولید جهانی و نیز ۴۱ درصد صادرات نفت خام از آن این کشورها بوده است (بهروزی فر،۱۳۸۳،۳۰)
بنابراین دارا بودن سهم بیشتری از منابع نفت و گاز این منطقه امکان بازی فعال‌تر و نقش موثرتری را برای کشور دارنده در عرصه جهانی و رقابت‌های بین‌المللی قدرت فراهم میکند و همانگونه که اشاره شد ایران موقعیت ژئوپلیتیکی ممتازی در کل حوزه‌های ژئوپلیتیک مجاورش دارد که بهرهمندی بیشتر از منابع انرژی ، بی‌شک این موقعیت را تقویت میکند و این مهم یا دست کم بخشی از آن در اثر حل اختلافات مرزی در حوزه دریای مازندران و حوزه خلیج فارس ممکن میگردد .
مهمترین بعد جغرافیایی خلیج فارس، بعد جغرافیای سیاسی (ژئوپلیتیک) آن است. چنانچه در میان مناطقی که در بخش معروف به خاورمیانه به عنوان مناطق ژئوپلیتیک جداگانه و متمایز از دیگران وجود دارند، خلیج فارس مدل منحصر به فردی از یک منطقه ژئوپلیتیک را ارائه میدهد. این منطقه ملت‌هایی را شامل است که از نظر فرهنگی متفاوت هستند ولی از نظر سیاسی، استراتژیک و اقتصادی هماهنگی و تجانس دارند. این منطقه شامل کشورهای ایران، عراق، عربستان سعودی، عمان، کویت، امارات متحده عربی، قطر و بحرین میباشد. (مجتهدزاده، ۱۳۷۹،۱۲۳)
بخش سوم - رژیم حقوقی خلیج فارس و ضرورت تعیین مرزهای دریایی
ماده ۱۲۲ کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها اعلام میدارد:
«از لحاظ این کنوانسیون دریای بسته و نیمه بسته به معنای خلیج، حوزه رودخانه و یا دریایی است که به وسیله دو یا چند دولت احاطه و توسط یک معبر باریک به دریای دیگر یا اقیانوس مرتبط باشد. ضمن اینکه بطور کامل یا بطور عمده شامل دریاهای سرزمینی و مناطق انحصاری اقتصادی دو یا چند دولت ساحلی است» براساس تعریفی که این ماده به عمل آورده است خلیج فارس نیز در زمره دریاهای بسته قرار خواهد گرفت.
این در حالی است که نخستین باری که خلیج فارس به لحاظ حقوقی بررسی شد، در سال ۱۹۵۲ میلادی (۱۳۳۱ خورشیدی) در کنفرانس تجارت اسلحه در ژنو بود که در این کنفرانس این دریا یک دریای آزاد معرفی شد. البته این عنوان به لحاظ بستر ، به خلیج فارس تخصیص نیافت و به نظر میرسد که اساسا دریای آزاد نامیدن خلیج فارس نوعی محدودیت‌زدایی جهت دسترسی بیشتر قدرت‌های غربی به آبهای این منطقه بوده است چنانچه طی این کنفرانس منابع یا تقسیم بستر این دریا مورد بررسی قرار نگرفته بود . بدین ترتیب تا سال ۱۹۸۲ میلادی و تصویب کنوانسیون حقوق دریاها به عنوان قانون اساسی دریاها، کشورهای حوزه خلیج فارس و همچنین سایر دول به ویژه قدرت‌های بزرگ همواره در این رابطه، در ارائه تعاریفی منطبق با منافع خود تلاش کرده اند.
در این خصوص ماده ۱۲۳ کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها اظهار می دارد: «دول کنوانسیون بطور مستقیم یا از طریق سازمانهای منطقهای مناسب تلاش خواهند کرد که:
الف) مدیریت، حفظ، اکتشاف و بهره‌برداری از منابع جاندار دریا را هماهنگ کنند.
ب) اجرای حقوق و تکالیف خود را در حفظ و حراست محیط زیست دریایی هماهنگ کنند.
ج) خط مشی‌های خود را در مورد انجام تحقیقات علمی هماهنگ کنند.
د) در صورت اقتضا از سایر دول ذینفع یا سازمانهای بین‌المللی دعوت به عمل آورند تا با آنها در پیشبرد اجرای مقررات این ماده همکاری کنند.»
مشکلات پیش گفته در رابطه با عدم قطعیت حقوق و تکالیف دول حاشیه دریاهای بسته ، در خلیج فارس به شکل خاصی بروز میکند. چرا که به نظر میرسد خلیج فارس جزو مناطق با خصوصیات ویژه باشد . چرا که خلیج فارس از سوی سازمان برنامه محیط زیست سازمان ملل متحد[۱۰] ، سازمان فرهنگی، علمی و تربیتی ملل متحد[۱۱] و سازمان دریایی بین‌المللی[۱۲] به عنوان منطقه ویژه معرفی شده است و این مساله تعهدات خاصی برای کشورهای عضو این حوزه ایجاد می کند، چرا که خلیج فارس با ویژگی های خود، یعنی کمی عمق، شوری آب و ارتباط محدود (به واسطه تنگه هرمز) با آبهای آزاد جهان، اکوسیستم ویژهای را تشکیل داده و مجموعه حیاتی وابسته و پیوسته‌ای را در کف، داخل، بالا و سواحل خلیج فارس به وجود آورده است. (حافظ نیا، ۱۳۷۱، ۱۷)
این بدان معنا میباشد که تعیین محدوده اعمال حاکمیت هر یک از کشورها در این دریای بسته، وظایف ویژهای در راستای حفظ محیط زیست این پهنه آبی مانند آکواریوم، به عهده هر کدام از دولتهای ساحلی قرار میدهد.
ایران در نیمه شمالی خلیج فارس دارای منطقه انحصاری اقتصادی میباشد. یعنی به لحاظ بین‌المللی مجاز به اعمال قواعدی در راستای حاکمیت خود و از جمله در جهت حفظ محیط زیست میباشد. این مساله علی‌رغم عدم تحدید حدود فلات قاره ایران با کویت و همچنین عراق، در مورد منطقه انحصاری اقتصادی مجاز میباشد.
این در حالی است که به علت عمق کم، تمامی سطح خلیج فارس به صورت فلات قاره‌ای یکپارچه میباشد، بنابراین، منطقه انحصاری اقتصادی و فلات قاره کشورهای مقابل در یکدیگر تداخل مییابند و برای تحدید فلات قاره باید بر اساس اصول عادلانه و توافق طرفین اقدام کرد. در واقع به دلیل عرض کم و یکپارچگی فلات قاره ، این آبراهه باید میان دولتهای ساحلی تقسیم شود. با توجه به اینکه در اوایل دهه پنجاه میلادی هنوز رژیم حقوقی بین‌المللی جهت تحدید حدود فلات قاره ایجاد نشده بود کشورهای حوزه خلیج فارس رأسا اقدام به این امور نمودند، لذا دو رویه شکل گرفت. رویه ایرانی که در قوانین دریایی خود فلات قاره را شناسایی میکند و در حدود قواعد بین‌المللی زمان مورد بحث، مفاهیم موجود را در خلیج فارس پیاده کرده است و در مقابل عملکرد و رویه اعراب.
کشورهای عرب ساحلی از کاربرد مفهوم فلات قاره در اعلامیه‌های خود در خصوص قلمروهای دریایی‌شان در خلیج فارس امتناع کرده‌اند. این کشورها معتقدند که بستر دریا براساس اصول عادلانه و توافق طرفین باید تقسیم گردد.
در بحث تحدید حدود مناطق دریایی در خلیج فارس نکته ای وجود دارد و آن اینکه کشورهای ساحلی مقرراتی را برای منطقه انحصاری و اقتصادی تدوین ننموده‌اند.
«دو علت سبب شد که تحدید حدود بستر دریاها بدون ایجاد منطقه اقتصادی- انحصاری، صورت پذیرد، یکی اینکه بهره‌برداری از منابع زیستی از قبیل ماهیگیری در امتداد منطقه دریایی بسیار کم اهمیت فرض شده است. اما به بهره‌برداری از منابع معدنی فلات قاره بسیار اهمیت داده شده است. از طرف دیگر خلیج فارس، مانند دریای مدیترانه یک منطقه محدود و احاطه شده با ترافیک دریایی سنگین است که ایجاد مناطق انحصاری- اقتصادی میتواند ترافیک را مختل سازد.» (تولینزا، ۱۹۸۹ ، ۲۲۴ )
بخش عمده‌ای از نظام قواعد تحدید حدود به موافقتنامههای بین‌المللی بر میگردد و در مورد خلیج فارس از آنجا که انعقاد موافقتنامههای تحدید حدود فلات قاره خلیج فارس به سالهای دهه پنجاه میلادی باز میگردد. میتوان ادعا کرد کشورهای حاشیه خلیج فارس در این امر پیشقدم بوده‌اند.
در این موافقت‌نامه‌ها ضوابط خط منصف یا خطوط متساوی الفاصله رعایت شده و سرتاسر طول خلیج فارس را به جز دو منطقه که هنوز تقسیم نشدهاند تقسیم میکند.
این موافقت‌نامه‌ها ظاهراً از مقررات کنوانسیون ژنو ۱۹۵۸ پیروی می‌کنند و ویژگیهایی به شرح زیر دارند:
«نخست، مفهوم موافقتنامههای تحدید حدود فلات قاره برای خطوط راهنما مبتنی بر ضابطه عمق قاره به حداکثر ۲۰۰ متر که در ماده ۱ کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو درج شده است، و نه مبتنی بر ضابطه حداکثر مسافت ۲۰۰ مایل دریایی مندرج در ماده ۷۶ کنوانسیون ۱۹۸۲، البته علت انتخاب چنین رویهای مساحت و عمق محدود خلیج فارس است. دوم، بین کشورهای ساحلی خلیج فارس، معیارهایی که موافقتنامههای تحدید حدود پیروی می‌کنند، مبتنی بر وجود شرایط خاصی در منطقه است که بر طبق مقررات فلات قاره مندرج در ماده ۶ کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو، عدول از خط منصف را مجاز می دارد.» ( همان ، ۲۲۸ )
شیوه ترسیم خطوط، اعم از منصف یا متساوی الفاصله، با توجه به این نکته که وجود جزایر متعدد در خلیج فارس ناگزیر این خطوط را منحرف و منحنی می کند، دارای اهمیت است. وجود جزایر ساحلی در ترسیم خطوط مبدأ مستقیم شد که از اثرات آن پیشروی خط منصف یا خط متساوی الفاصله به سوی ساحل مقابل است. از دیگر اثرات ترسیم خطوط مبدأ مستقیم این بوده که جزیره مربوط در آبهای سرزمینی قرار بگیرد و اختلافات حاکمیتی ایجاد نشود هر چند که در بسیاری از موافقتنامههای تحدید حدود فلات قاره خلیج فارس صرفاً به این مسئله پرداخته نشده و ناگزیر بحث حاکمیت بر جزایر نیز مطرح بوده است در این رابطه میتوان گفت، «جزایری در دریای آزاد وجود داشت که قبلاً متروکه و بلاصاحب بودند، لکن در نتیجه کشف مخازن نفت واجد اهمیت شدند. وجود این جزایر در دریای آزاد که اغلب غیر مسکونی یا رها شده بودند، لزوم نسبت دادن حاکمیت یکی از دو کشور طرف قرارداد را بر آن جزایر پیش میآورد و در نتیجه مشکل مسئله انتساب دادن آنها در موضوع تحدید حدود پیش می آمد.» ( همان ،۲۳۰ )
این تنها جزایر نیستند که بر شیوه تحدید حدود فلات قاره تأثیر می گذارد. ذخایر عظیم نفتی هم موثر بوده اند و در مواردی که یک حوزه نفتی به طور مشترک در فلات قاره دو کشور حاشیه خلیج فارس قرار بگیرد، باید تصمیمی گرفت و مبنای این تصمیم قطعاً این است که وحدت و تقسیم ناپذیری مخازن نفت باید حفظ شود. «در چند مورد کشورهایی که مقابل هم واقع‌اند ذخایر را تقسیم نکرده‌اند بلکه حاکمیت را به یکی از دو کشور طرف قرارداد انتساب دادهاند، در عین حال کشور را ملزم میکند که حاصل بهره‌برداری را بطور برابر با کشور طرف قرارداد تقسیم کند.» ( همان ، ۲۳۱ )
در اینگونه موارد راه حل دیگری هم وجود دارد و آن ایجاد یک منطقه حائل از طریق عدم اعمال حاکمیت و صلاحیت هر دو طرف به یک نسبت از خط منصف میباشد. و همانگونه که می‌بینیم تمامی این موارد بر شیوه تحدید حدود فلات قاره خلیج فارس موثر بوده است.
فارغ از مواردی که به وجود جزایر یا کشف منابع نفتی در مناطق مورد ادعای دو یا چند کشور منطقه مربوط می‌شود ضابطه اصلی توافقات تحدید حدود در منطقه خلیج فارس در توافقات ایران و انگلیس در دوران تحت‌الحمایگی کشورهای عرب حاشیه جنوبی خلیج فارس تعیین شده است ، طی این مذاکرات در سال ۱۹۶۵ میلادی (۱۳۴۴ خورشیدی) معیار خط منصف به صورت دو فاکتو و عملی برای تقسیم فلات قاره خلیج فارس میان ایران و همسایگان عرب آن تعیین شد . ( صفوی و قنبری، ۱۳۹۰، ۱۰) این تفاهم، همکاری و هماهنگی که در ماده ۱۲۳ کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق بینالملل دریاها نیز ، توصیه شده است ، در خلیج فارس به علت تمایل کشورها به آزادی عمل جهت اکتشاف منابع نفت و گاز در حوزه‌های ملی‌شان به وجود آمده و از این میان توافقات قطعی و اجرایی نیز وجود دارد، همانند آنچه که میان ایران با عربستان سعودی، قطر، عمان و بحرین وجود دارد.
شکل۲ – توافق ایران و انگلیس در سال ۱۹۶۵
چالشهای دیگری نیز در مسیر بومیسازی حقوق و بومیسازی سیاست جنایی در‌ایران اسلامی وجود دارد، که تفصیل آن را به گفتارهای پیش رو دراین مبحث وامینهیم. در گفتارهای ذیل‌این مبحث از فصل چهارم رساله، کوشش بر آن است تا به تشریح بخشهای غیر بومیِ سیاست جنایی کنونی‌ایران بپردازیم.
گفتار اول: ضعف تاریخی و ساختاری در وضوح نسبتِ امر فقهی با امر شرعی با امر حقوقی
دولت در جایگاه مهمترین مرجع سیاسی در سطح کشور، به دلیل برخورداری از قدرت و مشروعیت قانونی- سیاسی و همچنین در اختیار داشتن طیف گستردهای از منابع مالی و نیروهای اجرایی، نقشی ارزنده و تأثیری ماندگار در روند پاسخدهی به آسیبهای اجتماعی بر عهده دارد. بیتردید، عملکرد نادرست و سوء مدیریت در بدنه نهاد دولت نیز به همان میزان در گسترش آسیبهای اجتماعی و تبدیل آنها به بحرانهایی فراگیر و غیرقابل کنترل، مؤثر خواهد بود. شاکله سیاستگذاریها و اقدامات ملی و بین المللی در قبل بحرانها و دشواریهای اجتماعی اساساً براین فرض مبنایی استوار است که دولتها به عنوان نقطه ثقل و کنشگر اصلی در عرصه پاسخدهی به چنین آسیبهایی از اراده و همچنین توانمندیهای لازم در جهت رفع معضلات‌ایجادشده برخوردار هستند و یا حداقل در روند تحقق آن گامهای مؤثری برمیدارند[۸۰۵]. تحت حاکمیت چنین انگارههایی است که اغالب برنامه ریزیها بر مبنای شناسایی زمینه های بروز آسیب موردنظر در اجتماعِ تحت حاکمیتِ دولت، تنظیم میشوند و توجه اندکی به بسترهای بروز‌اینگونه مشکلات در ارتباط با بدنه دولت میگردد.
در تبیین غیاب تاریخی «قانون و نظم مبتنی بر آن» با توجه به رویکردهای نظری حاکم بر نظریات ارائه شده، دلایل بسیاری عنوان شده است. مطالعات جامعه شناسی- تاریخیِ «شرایط امکان و امتناع قانون و نظم در‌ایران» را میتوان در دو اردوگاه نظری دستهبندی کرد: ۱- مطالعاتی که بر هسته «عقلانیت» متمرکز بوده و بر غیاب تاریخی‌این عنصر در جامعه و تاریخ‌ایران تأکید دارند، ۲- مطالعاتی که حول‌ایده «استبداد» سامان یافتهاند. دسته نخست، غیاب تاریخی عقلانیت را محور مفهومسازی از جامعه و حاکمیت‌ایرانی قرار میدهد. دراین نگاه تاریخی، عمل کنشگران‌ایرانی حاوی خصلت سنتی و غیرعقلانی است که محدوده نظام سیاسی تا نظام اجتماعی و اقتصادی را در بر میگیرد. بنابر قرائت دسته دوم از مطالعات، تاریخ‌ایران تاریخِ مسلسلِ نظم استبدادی و بینظمی ناشی از فروپاشیِ موقت سلسلههای استبدادی است. نکته بسیار جالب توجه دراین دسته از مطالعات،این باور است که آنچه تاریخ‌ایران میانه را از تاریخ غرب میانه متمایز می کند، حضور دیرپای نظم استبدادی است که نه ناشی از سنت، بلکه ناشی از شکل دولت شرقی است. در حقیقت،این بنیان اقتصادی مشرقزمین و از جمله‌ایران است که شکل دولت و نظم ناشی از آن را تولید و بازتولید کرده است. دراین رویکرد، تفاوت‌ایران میانه با غرب میانه، تفاوت در بنیانهای اقتصادی است، نه معرفتی.این دسته از مطالعات نیز همچون دسته نخست، در چارچوب «نظریه عام تاریخ شرق» تولید شده اند.[۸۰۶]
علت بنیادین «عدم استقرار قانون در تاریخ‌ایران» نوع مدیریت سیاسی کشور است. از حیث تاریخی، دولت صفویه به عنوان طولانیترین دولت ملی در دوره پس از اسلام، در بررسی تاریخ اجتماعی‌ایران از اهمیت زیادی برخوردار است و می تواند ساختارهای شکلگرفته در بطن جامعه‌ایرانی را منعکس کند. اگرچه در تاریخ‌ایران، و از جمله در‌ایران صفوی، به شکلی مستمر و پویا موانع ساختاری بر سر راه استقرار قانون مدرن وجود داشته است[۸۰۷]، اما بر خلاف دو دسته مطالعاتی که در چارچوب «نظریه عام تاریخ شرق» و «استبداد آسیایی» بیان شد، موانع استقرار قانون در تاریخ‌ایران نه خواست شاهان، نه فقدان عقلانیت (دلایل فرهنگی- سیاسی) و نه بنیان اقتصادی بوده است. مانع استقرار قانون، مانعی ساختاری، یعنی نوعی از «مدیریت سرزمین» بود که رفتار شاهان را نیز تابع خود میساخت. در چنین تحلیلی، عدم امکان استقرار قانون، بینظمی مستمر و اقدامات مستبدانه شاهان و نیروهای اداری- سیاسی و نظامی، انعکاسی از تأثیرات ساختار بود.
در حکومت صفویه، مدیریت غیرمتمرکز سرزمین بر مبنای منطق «توزیع زمین در قبال دریافت خدمت»، با وجود فواید بسیار، همواره امکان و پتانسیل تمرکززدایی و حتی تجزیه را فراهم میکرد. چنین مدیریتی مانع شکلیابیهای طبقاتیای میشد که میتوانست به تلاش برای احیای حوزه عمومی و استقرار قانون و نظم اجتماعی پویا یاری رساند. در ساختار سیاسی اجتماعی‌ایرانِ عصر صفوی، لایهبندی اجتماعی وجود نداشت؛ تحرک اجتماعی شدید بود و امکان شکلیابی لایه های اجتماعی و تعارضات ناشی از آن، که به استقرار نظمِ قانونمند کمک میکرد، ناممکن بود[۸۰۸]. در چنین شرایطی لایه های سیاسی- اجتماعی به وجود نمیآمد تا با تقاضاهای اجتماعی «عرصه عمومی» را خلق کند که میتوانست قدرت شاه را محدود کند.این وضعیت ساختاری، مانع ظهور نیروهای اجتماعی میشد که میتوانستند در تعاملی پویا با حاکمیت، قانون و نظم قانونمند را در پروسهای طولانیمدت خلق کنند.
گفتمان سیاسی- اداری حاکم بر‌ایران عصر صفویه، مانع شکلیابی قانون و نظم قانونمند میشد؛ و همواره رابطه دوریای بین «مدیریت مبتنی بر اعطای مالکیت در قبال ارائه خدمت نظامی، اقتصادی و‌ایدئولوژیکِ دینی» با «کمرشدی نیروهای اقتصادی و سیاسی» وجود داشت که یکدیگر را بازتولید کرده و نتیجه‌این امر، تداوم غیبت قانون و نظم قانونمند در تاریخ و جامعه‌ایران بود[۸۰۹]. بی تردید، بررسیهای عمیقتر در تاریخ عصر صفویه می تواند زوآیای بیشتری را از موانع ساختاری شکلیابی حوزه عمومی و امکانیت ظهور قانون در تاریخ‌ایران آشکار سازد.
دکتر محمد راسخ، قانون را دارای هشت ویژگی ذاتی میداند: ۱- الزامآور، ۲- عام، ۳- امری، ۴- علنی، ۵- واضح، ۶- مفید قطعیت، ۷- معطوف به‌آینده، ۸- مصوب مراجع ذیصلاح. از دید وی، مهمترین ویژگیهایی که را که یک قانون را ترغیبکننده میسازند، میتوان در فهرست زیر (ویژگیهای عرضی) یافت: ۱- پاسخگوی نیازهای جامعه، ۲- منعکسکننده نظر اکثریت، ۳- تأمینکننده منفعت عمومی، ۴- همسو با اخلاق، ۵- معطوف به عدالت، ۶- مستمر، ۷- کارآمد، ۸- انجامپذیر، ۹- پیشرو و پیشبرنده. (راسخ، ۱۳۸۵: ۴۰- ۱۳)[۸۱۰]. در صورتی که نظام قانونگذاری در کشوری به ویژگیهای ذاتی قانون بیتوجه باشد و به صورت سامانهوار به تصویب قوانین غیر الزامآور، شخصمحور، خنثی، مرموزانه، ناشفاف، تردیدآمیز و گذشتهگرا بپردازد، بیتردید، بستری برای تحقق حاکمیت قانون فراهم نخواهد آمد. تصویب چنین قوانینی به معنای نفی غیرمستقیم اصل حاکمیت قانون است، زیرا قانونی که فاقد ویژگیهای ذاتی یادشده باشد، اصولاً قانون نیست و نافرمانی مدنی را علیه دولت قطعاً توجیهپذیر میسازد[۸۱۱]. دراین راستا باید متذکر شد که توجه به خصایص فرعی قانون نیز می تواند در تنومند کردن بنیانهای حاکمیت قانون مؤثر افتد. در حالت عکس، یعنی در صورت تصویب قوانین عدالتستیز، مغایر با آزادی، اخلاق و خرد جمعی، قهقرایی، مخالف با سود عام و نیازهای جامعه و دستنیافتنی هم پایه های قانونمداری متزلزل شده و در نهایت فرو خواهد پاشید.
انقلاب اسلامی ۱۳۵۷ در‌ایران موجب‌ایجاد تحول بنیادین حقوقی در کشور شد.این انقلاب چنانکه از وصف «اسلامی» آن پیداست، فلسفه پیدایی و تحقق خود را در گرو اسلامیسازی همه قلمروها و از جمله قوانین و مقررات میداند. تدوینکنندگان قانون اساسی ۱۳۵۸ متأثر از تجربیات حدود ۸۰ سال قانونگذاری در‌ایران و به ویژه سرنوشت و سرگذشت حاکمیت شریعت در قانونگذاری و نیز متأثر از شرایط خاص انقلابی و همچنین تحت تأثیر آموزههای فقهی و سیاسی و از جمله آموزههای بنیانگذار فقید انقلاب تلاش کرده اند، چنان به تثبیت حاکمیت شریعت در قانونگذاری بپردازند که امکان هرگونه گریز از آن را مسدود نماید. دراین خصوص، بدون تردید تدوینکنندگان قانون اساسی ۱۳۵۸ ضمن تأکید بر ضرورت ابتنای کلیه قوانین و مقررات بر موازین شرعی و عدم مغایرت با آن و نیز تفویض عالیترین مرجع اداره امور کشور و حاکمیت بر قوای مجریه، مقننه و قضائیه به ولی فقیهِ متخصص در فهم و اجرای شریعت اسلامی اقدام به تأسیس نهادی نظارتی تحت عنوان شورای نگهبان شده است. تأسیس‌این نهاد و علاوه بر آن پیش بینی برخی سازوکارهای دیگر همچون امکان نقض کلیه تصمیمات اجرایی مغایر موازین شرعی در دیوانی تحت عنوان دیوان عدالت اداری و نیز نظارت مجلس شورای اسلامی بر کلیه مصوبات قوه مجریه به حاکمیت مطلق شریعت در قانونگذاری منجر شده است. به ترتیبی که میتوان با کمی اغماض، رویکرد قانون اساسی ۱۳۵۸ را به «حاکمیت شریعت از طریق قانون» تعبیر کرد.این رویکرد در قوانین جزایی شکلی ناظر به نهادهای مجری عدالت کیفری و از جمله مراجع قضایی و نیز در قوانین جزایی ماهوی پیامدهای پرشماری بر جای گذاشت.
تأمل در اصل دوم (بند ۶)، ششم، نهم و اصول متعدد دیگر قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران، به ویژه اصول مندرج در فصل سوم، حاکی از آن است که قوه بنیانگذار جمهوری اسلامی توجه لازم را به عناصر ضروری دولت قانونمدار ماهوی (مردمسالاری و پاسداشت حقوق و آزادیها) معطوف داشته است. اما از زاویهای دیگر، قانون اساسی جمهوری اسلامی مقرراتی را به کار برده است که تفسیر نابجای آنها می تواند کرامتمحوری زمامداری را زیر سؤال برده و به تزلزل پایه های حقوق و آزادیهای بنیادین و اصول مردمسالاری منجر شود. با تأمل در بسیاری از اصول قانون اساسی‌این نکته مسجّل می شود که در حقوق اساسی‌ایران (عالیترین سطح تقنینیِ سیاست جنایی جمهوری اسلامی) نمی توان معیار یگانه، شفاف، و متعینی را برای ترسیم حدود و ثغور حقوق و آزادیها جستجو کرد.این قانون، شبکه ای از عناصر نظمدهنده را به رسمیت شناخته است.
دکتر علی اکبر گرجی، حدود حقوق و آزادیها را در قانون اساسی‌ایران به صورت زیر دستهبندی نموده است: مسئولیت انسان در برابر خدا (بند ۶ از اصل ۲)، اخلال در مبانی اسلام (اصل ۲۴)، تجاوز به منافع عمومی (اصل ۴۰)، مصالح عمومی چونان حدی برای اعمال حق کارگزینی (اصل ۲۸) و نیز به عنوان معیاری برای اعمال آزادی بیان و افکار در صدا و سیمای جمهوری اسلامی‌ایران (اصل ۱۷۵)، اخلال در حقوق عمومی (اصل ۲۴)، اضرار به حقوق غیر (اصل ۴۰)، نقض اصل استقلال (کشور، حکومت، احزاب یا .. ؟) به عنوان شاخصهای برای تقیید آزادی احزاب، جمعیتها، انجمنهای سیاسی و صنفی و انجمنهای اسلامی یا اقلیتهای دینی (اصل ۲۶)، نقض اصل آزادی به عنوان شاخصهای برای تقیید آزادی احزاب، جمعیتها، انجمنهای سیاسی و صنفی و انجمنهای اسلامی یا اقلیتهای دینی (اصل ۲۶)، نقض اصل وحدت ملی به عنوان شاخصهای برای تقیید آزادی احزاب، جمعیتها، انجمنهای سیاسی و صنفی و انجمنهای اسلامی یا اقلیتهای دینی (اصل ۲۶)، نقض اساس جمهوری اسلامی‌ایران به عنوان شاخصهای برای تقیید آزادی احزاب، جمعیتها، انجمنهای سیاسی و صنفی و انجمنهای اسلامی یا اقلیتهای دینی (اصل ۲۶)، سلب حق تابعیت فرد‌ایرانی به درخواست او یا در صورتی که به تابعیت کشور دیگری درآید (اصل ۴۱)، مغایرت با اصول دیگر فصل چهارم قانون اساسی، معیاری جهت تحدید اعمال مالکیت در سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی (اصل ۴۴)، اخلال در رشد و توسعه اقتصادی کشور، معیاری جهت تحدید اعمال مالکیت در سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی (اصل ۴۴)، اضرار به جامعه، معیاری جهت تحدید اعمال مالکیت در سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی (اصل ۴۴)، ربا و غصب و اختلاس و سرقت و قمار و سوء استفاده از موقوفات و سوء استفاده از مقاطعهکاریها و معاملات دولتی و فروش زمینهای موات و مباحات اصلی و دایر کردن اماکن فساد و سایر موارد نامشروع (اصل ۴۹)، حالت جنگ و شرایط اضطراری نظیر آن، عاملی جهت‌ایجاد موقت محدودیتهای ضروری (اصل ۷۹)، عفت عمومی نظم عمومی و درخواست طرفین دعاوی خصوصی، عنصری جهت تحدید استیفای حق برخورداری از دسترسی منصفانه که یکی از اصول مسلّم آن علنی بودن محاکمات است (اصل ۱۶۵)، در مواردی هم قانون اساسی وظیفه تعیین حدود آزادیها و حقوق بنیادین را به قانون عادی محول کرده است (بند ۷ اصل ۳).
روشن است که تعدد، پراکندگی و نامتعین بودن بسیاری از حدود یادشده در فوق می تواند به سیّالیّت و در نهایت تخدیش حقوق و آزادیهای بیادین منجر گردد.این امر می تواند، در عمل ابزار مناسبی را در اختیار نهادهای سیاسی و سازمانهای اداری قرار دهد تا با استناد به قانون اساسی به پایمال کردن حقوق بنیادین شهروندان بپردازند. جدا از جنبه نظری، به لحاظ عملی نیز تفاسیر شورای نگهبان و دیگر نهادهای سیاسی از قانون اساسی جمهوری اسلامی و عرفهای سیاسی‌ایجاد شده یا در حال‌ایجاد (به ویژه در هشت سال گذشته) نشانگر انفکاک تدریجی ساختار و رویه نظام جمهوری اسلامی از شاخصههای شکلی دولت قانونمدار (در مفهوم حقوقی حقوقی و آکادمیک) است. مفسّران قانون اساسی به برداشتی متفاوت از آموزه قانونمداری قائلاند. برداشت مذکور را میتوان «نظریه دولت ولایی» نامید که‌این البته قرائتی از نظریه دولت شریعتمدار است. با‌این وجود، از جمع اصول ۴، ۹۴ و ۹۶ قانون اساسی برمیآید که از بین دو رویکرد «الزام به وضع قانون بر اساس موازین اسلامی» و «منع وضع قانون مغایر اسلام» دومی اقوی است. بنابراین، در مواردی که فقه منبع مستقیم حقوق موضوعه است و مواد قانونی دقیقاً مضمونی از آیات یا احادیث است و در مواردی که مصالح و نیازهای جامعه وضع قانونی را اقتضا کند که در فقه سابقه نداشته، دست مجلس در وضع قانون باز است؛ به عبارت دیگر، لازم نیست که راه حل تمامی معضلات اجتماعی در فقه جستوجو شود. فقه نیز داعیه چنین شمولی را ندارد. بلکه کافی است که قوانین، مغایر فقه و احکام اسلامی نباشد. با این تفسیر، اقتباس قوانین از کشورهای اروپایی مانند فرانسه نیز اگر مغایر موازین فقهی نباشد، قید انطباق با موازین اسلامی را تأمین می کند؛ زیرا منظور از این قید، عدم مغایرت با فقه است[۸۱۲]. در نتیجه، اگر قانونی مورد نیاز جامعه باشد ولی در فقه مطرح نشده باشد و به عکس در یک رژیم حقوقی دیگر مانند فرانسه وجود داشته باشد، درصورتی که مغایر احکام اسلامی نباشد و نیز از طریق روشهای موجود در حقوق‌ایران مانند «اصول فقه» نتوان به همان نتیجه مورد نظر رسید، مجلس می تواند از آن مورد اقتباس کند و با ایجاد تغییراتی و یا به عبارت دیگر با بومی کردن قانون، آن را به پیکره حقوق ایران پیوند دهد.
حال‌آیا مقوله سلسله مراتب هنجارها و مبانی نظری آن، در قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران، به عنوان سند حاوی شاخص های نظام حقوقی کشورمان، وجود دارد یا خیر؟ در صورت وجود،آیا با مبانی نظریِ گفته شده هماهنگی دارد یا سلسله مراتب هنجارها در نظام حقوقی جمهوری اسلامی‌ایران ویژگیهای خودش را داراست؟ در پاسخ به‌این پرسش، بر مبنای این قاعده مهم که هر نظم حقوقی تنها بر اساس یک سلسله مراتب، یعنی سازماندهی پویای روند آفرینش حقوق، استوار می‌شود[۸۱۳]. مشاهده میکنیم که متأسفانه در نظام حقوقی جمهوری اسلامی‌ایران چنین نیست و ما شاهد دو نظم موازی حقوقی و شرعی هستیم که سلسله مراتب خاص خویش را دارند و البته به موجب اصل ۴ قانون اساسی میتوان گفت که نظم حقوقی به عنوان یک مجموعههنجاری در بسیاری موارد باید از یک نظم شرعی تبعیت نماید. پس برای تبیین سلسله مراتب هنجارها در نظام حقوقی، تحلیل رابطه آنها با قواعد شرعی اجتنابناپذیر است.
در خصوص سلسله مراتب هنجارهای حقوقی و نظم اسلامی در ساختار حقوق اساسی جمهوری اسلامی‌ایران باید گفت با توجه به مفاد قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران میتوان دو نوع تعامل برای نظم شرعی و نظم حقوقی در نظر گرفت: ۱- در برخی موارد نظم شرعی حاکم بر نظم حقوقی است؛ ۲- در برخی موارد، نظم شرعی مکمل نظم حقوقی است. حاکمیت نظم شرعی بر نظم حقوقی: در مورد روابط نظم حقوقی و نظم شرعی، اصول گوناگونی در قانون اساسی بدین موضوع اشاره دارند. بنابراین در گام نخست باید دریافت که مبنای رابطه دو نظم مورد نظر چیست؟ به عبارت دیگر، آیا هنجارهای حقوقی باید منطبق با قواعد شرعی باشند یا فقدان تعارض کفایت می کند؟ بنابراین بحث حاکمیت نظم شرعی بر نظم حقوقی را از دو جنبه می توان بررسی نمود: نخست این که هنجارهای موجود در نظم حقوقی منطبق با موازین شرعی باشند (تبعیت مثبت)، و دوم این که هنجارهای مذکور مغایرتی با موازین شرعی نداشته باشند (تبعیت منفی) که بالطبع آثار حقوقی هر جنبه کاملاً تفاوت می یابد.
در تبعیت مثبت یا لزوم انطباق هنجارهای نظم حقوقی از موازین شرعی، اصل مادر یا به تعبیری اصل حاکم، اصل ۷۰ قانون اساسی است. به موجب این اصل «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.» در حالی که در تبعیت منفی یا عدم مغایرت هنجارهای حقوقی با موازین شرعی، اصل۹۶ قانون اساسی تصریح می کند که «تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام با اکثریت شورای نگهبان و تشخیص عدم تعارض آنها با قانون اساسی بر عهده اکثریت همه اعضای شورای نگهبان است». همچنین اصل ۷۲ قانون اساسی نیز مجلس شورای اسلامی را از وضع قوانین مغایر با اصول و احکام مذهب رسمی کشور بازداشته است. ملاحظه می شود که تبعیت منفی احکام در این دو اصل از سویی نسبت به اصول و از سوی دیگر نسبت به اسلام و احکام مذهب رسمی کشور درنظرگرفته شده است که نسبت عموم و خصوص من وجه بین آنها وجود دارد. افزون بر آن، اگر نوعی سلسله مراتب بین هنجارهای شرعی مرجع برای تبعیت مثبت و منفی را بپذیریم، ناچار به تحلیل مصادیق این هنجارها هستیم. ملاحظه می شود که در إعمال نظارت شرعی از سویی در اصل ۴ بر «اساس قرار گرفتن» موازین اسلامی است و از سوی دیگر در اصل ۹۶ بر «عدم مغایرت» با احکام اسلام تاکید می شود. گو این که در این رابطه نیز در مقایسه با قانون اساسی، نظم شرعی از ضمانت اجرای نیرومندتری (عدم مغایرت) برخوردار است. به نظر برخی حقوقدانان اسلامی، شمول اصل ۴ گسترده‌تر از قانون اساسی است، زیرا شمول اصل مذکور تمامی قوانین و مقررات را در بر میگیرد و شمول چارچوب قانون اساسی به موجب اصل ۷۱ قانون اساسی تنها منحصر به مصوبات مجلس شورای اسلامی است[۸۱۴].این تلقی با توجه به اصل ۱۷۰ قانون اساسی و ماده ۴۰ قانون دیوان عدالت اداری در مورد ضرورت عدم مغایرت مقررات اجرایی با قواعد شرعی تقویت می شود؛ اگرچه نظرات متنوع دیگر نیز بسیار است.
در بیشتر کشورهای اسلامی در زمینه مسائل حقوقی، حسب مورد، قوانین کم و بیش از منابع اسلامی اقتباس شدند، ولی در امور کیفری تقریباً به طور کلی مبانی حقوق اسلامی کنار گذاشته شد.[۸۱۵]. بنابراین، از نظر این که منبع اصلی بسیاری از هنجارهای حقوقی فقه اسلامی بود، حقوقدانان ناچار از مراجعه به این منابع برای تفسیر هنجارهای مذکور بودند. بنابراین، قواعد اسلامی در بسیاری کشورهای اسلامی به مثابه قواعد مفسر هنجارهای حقوقی در نظر گرفته می شود. اما در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران نقشی فراتر از تفسیر به قواعد شرعی اعطا شده است و آن نقش تکمیلکننده هنجارهای حقوقی است[۸۱۶]. برای‌این اساس، اصل ۱۶۷ قانون اساسی مقرر می کند: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.» بدین ترتیب با دقت در مفاد‌این اصل از قانون اساسی مشخص می شود که رجوع قاضی به نظم اسلامی در فرض فقدان هنجارهای حقوقی مربوط به موضوع مورد رسیدگی است. اما در صورت تحقق فرض فوق، اصل ۱۶۷ دو گروه از قضات را از یکدیگر متمایز مینماید: نخست قضات مجتهد که مستقیماً حکم قضیه را در منابع معتبر اسلامی مییابند و قضات غیر مجتهد که باید از فتاوای معتبر استفاده نمایند. بر گروه اخیر باید قضات مجتهدی را افزود که قدرت استنباط دارند، ولی بر دعوای مطروحه، حکمی را که موجب اقناع وجدان آنها شود، نمییابند[۸۱۷]. مفاد اصل فوق مشکلات زیادی در عمل به دنبال داشت. در ابتدا مفاد این اصل با اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها تعارض مییافت که به نوعی قلمروِ آن در رویه قضایی به امور حقوقی محدود شد. اما در مرحله ی بعد، آنجا که به بحث ما در مورد سلسله مراتب هنجارها ارتباط می یابد، پرسش آن است که آیا در این نقش تکمیلی هم می توان سلسله مراتبی برای قواعد شرعی در نظر گرفت؟ پاسخ بسیار دشوار است: از سویی م دانیم که فتاوا حکم شرعی را بیان می کنند؛ به عبارت دیگر مجتهد از قواعد شرعی حکم قضیه را استنباط می کند. پس تلقی فتاوا به عنوان قواعد شرعی خطاست. به علاوه، باید دانست که مبنای «اعتبار» فتاوا چیست؟ از سوی دیگر، منابع معتبر اسلامی نیز منبع قواعد شرعی هستند و آنها نیز نمی توانند در سلسله مراتب واقع شوند. بنابراین، می توان نتیجه گرفت که اصل ۱۶۷ قانون اساسی جنبه کارکردیِ قاضی در قبال نظم اسلامی یا منابع و روش استنباط او را مد نظر داشته است و نقش تکمیلی به نوعی نقشی کارکردی است، تا این که سلسله مراتبی را در ایفای تقش تکمیلی نظم اسلامی در نظر گرفته باشد.
قلمرو مبهم فقه در تفسیر قوانین، چگونه همواره به ضعف ساختاری در حاکمیت قانون میانجامد (ضعفی که ریشه در اتخاذ راهبرد نسنجیده برای تعاملبخشیِ صحیح فقه با قانون دارد)؟ تاریخ بخش عظیمی از مقررات حقوق موضوعه ایران را فقه تشکیل میدهد؛ امری که در مقام تفسیر باید لحاظ شود. این امر در مورد مواد قانونی که صرفاً از فقه و بدون دخالت حقوق اروپایی تدوین شده، اشکالی پیش نمیآورد. مشکل جایی بروز می کند که یک ماده خاص، آمیزهای است از فقه و حقوق اروپا. این آمیزش در قوانین به این صورت است که یا مطالب کهن در باببندی اروپایی عرضه شده (مانند باب معاملات قانون مدنی)، و یا در میان مواد، مادهای از اصول اروپایی اقتباس و گنجانده شده (مانند ماده ۱۰ قانون مدنی)، و یا مادهای در قانونی دیگر آمده که با مطالب قانونی که مستقیماً از فقه گرفته شده است، سر ناسازگاری دارد[۸۱۸]. در تفسیر این مواد معلوم نیست چگونه میتوان از فقه کمک گرفت و عملاً دامنه فقه در تفسیر قوانین دچار ابهام می شود. در مقام تبیین قلمرو فقه در تفسیر قوانین باید گفت با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی، در تفسیر مواد، فقه مرتبه نخست را دارا است. ولی معلوم نیست تفسیر مواد قانون تجارت که از فرانسه گرفته شده است یا موضوعاتی در حقوق مدنی که ریشه در فرانسه یا سوئیس دارد، چگونه با فقه ممکن است. به نظر میرسد در این موارد، رجوع به منبع اقتباس آن مواد در تفسیر مفیدتر و عملیتر است.
نکته دیگری که باید به آن اذعان داشت‌این است که قوانین کشورمان در مسیر تدوین از ابتدا تا انتها دست‌خوش فرآیندهایی میشوند که النهایه دراین فرآیندها، نظرات کارشناسی کم کم رنگ می‌بازد و نهایتاً قانونی تصویب می‌شود که چندان واجد نظرات کارشناسانه اولیه نیست. قانون جدید مجازات اسلامی نیز از‌این مقوله مستثنی نیست. از‌این رو باید کمیسیونی حقوقی تشکیل شود که تمامی قوانین را ارزیابی کند و تنقیح کند و ناسخ و منسوخ را در قوانین مشخص کند.این خود البته نیازمند تصویب قانونی جامع در مورد تدوین و تنقیح قوانین از سوی مجلس شورای اسلامی است. برای مثال، یکی از‌ایرادهای وارد بر قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰این است که گاهی یک روایت از معصومین (ع) موجب انشاء یک حکم کلی در قانون مجازات شده است و دقیقاً به همان شکل وارد قانون شده است. مثلاً هرگاه کسی دیگری را شبانه به منزل خود فراخواند و او گم شود ضامن است دراین جا، «شبانه» دقیقاً یعنی از کِی تا کِی؟ ثانیاً‌آیا دراین ماده، مکان یعنی منزل موضوعیت دارد؟! یا مثال دیگر‌این که هر گاه کسی به قتل عمدی یک مقتول اقرار کند و دیگری پس از او به همان قتل اقرار نماید، قصاص از هر دو ساقط می‌شود و دیه از بیتالمال پرداخت می‌شود؛ که‌این موضوع به زمان حضرت علی(ع) برمیگردد که در نهایت‌ایشان نیز حل موضوع را به امام حسن(ع) ارجاع دادند و امام مجتبی(ع) نیز چنین تصمیمی گرفتند. مورد دیگر، ماده ۶۱۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ است که راه حل قرعه را پذیرفته است. اما واقعا روش قرعه چقدر میتواند با موازین حقوقی امروزی سازگار و عقلانی باشد؟ ضمن‌این مگر‌این موارد چقدر اتفاق می‌افتد؟ نیز اگر شرایط مکانی و زمانی تغییر کرد‌آیا‌این احکام قابل تعمیم هستند؟آیا نمی‌شد تنها محتوا و پیام‌این روایات به گونه‌ای کلی‌تر و با طیف مصادیق گستردهتری وارد قانون میشد؟
چنانکه ملاحظه می شود، عبارت «اصولی که مغایر با موازین شرعی نباشد» در قانون اساسی، دایره شمول بیشتری برای ماده قانونی قائل شده است؛ به نحوی که به نظر میرسد اصول حقوقی اروپایی نیز که مغایر با موازین شرعی نباشد و در زمان تصویب قانون به نوعی الهامبخش مقنن بوده و در احراز اراده مقنن مؤثر است، می تواند در تفسیر متون قانونی به کار آید، البته به شرطی که با متون فقهی و اصول حقوقی ایران، از جمله اصول عملی، مغایرت نداشته باشد. بنابراین، قلمرو فقه در تفسیر مواد، تا جایی است که مواد مزبور از فقه گرفته شده باشد؛ در غیر این صورت، در مورد موادی که از حقوق اروپایی اقتباس شده است، تا جایی که بتوان نهادی مشابه در فقه یافت و یا از اصول عملیه استفاده کرد، میتوان در رفع ابهام از فقه مدد جست وگرنه باید به سرچشمه آن مواد یعنی حقوق اروپایی مراجعه کرد.
پرسش مهم دیگر‌این است که قلمرو مبهم فقه در تکمیل قانون، چه خللی در حاکمیت قانون بر نظام حقوقی‌ایران وارد میآورد؟ حقیقتاً چگونه میتوان با استناد به اصل۱۶۷ قانون اساسی ادعا کرد که چنانچه قانون در هر زمینه ناقص یا ساکت باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر میتوان آن را تکمیل کرد؟ گستردگی مسائل مستحدثه به اندازهای است که بتوان اذعان داشت که همه آنها نمی توانند در فقه سابقه طرح داشته باشند. مسائلی چون بیمه، گمرک، ورشکستگی، اسناد تجاری، شرکتها و… همه از مسائلی است که در دنیای معاصر پای گرفتهاند و رجوع به فقه در تکمیل آنها میسر نیست[۸۱۹]. وانگهی، تنوع آراء و نظرها در فقه زیاد است و اگر قرار باشد فقه منبع مکمل قانون به شمار آید، به تشتت احکام و آراء و قواعد حقوق دامن زده خواهد شد. بنابراین، شاید منابع پنهان دیگری نیز مکمل حقوق باشند. در نتیجه، با محدودیت مندرج در اصل۱۶۷ قانون اساسی، دامنه کاربرد فقه در تکمیل قانون مبهم است.
در خصوص تعارض بین فتوای برخی فقها و مراجع تقلید با قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی، باید راهحلّی نظری ارائه داد تا ملاک و معیار منقح برای قانونگذاری در جمهوری اسلامی قرار گیرد. در خصوص قوانین عرفیه (آنهایی که مستقیماً از فقه مأخوذ نیستند؛ قوانین مستحدثه)، انطباق بر شریعت کفایت می کند و انطباق به معنای عدم تعارض با موازین و اصول کلی و روح حاکم بر شریعت است. دراین مورد بحثی نیست. اما‌این پرسش در ذهن نگارنده مطرح است که قوانینی و موادی از قوانین که مستقیماً مأخوذ از فقه هستند،آیا باید «ترجمهی فقه» باشند (رویه جاری از ابتدای انقلاب اسلامی، به جز موارد محدودی از حدود در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، نظیر شرط احصان برای حد قتل فاعل لواط) یا «تأمینکننده مقاصد شریعت»؟ مجلس شورای اسلامی در صدور قوانین گاهی به درستی دریافته است که نباید فقط ترجمهکننده فقه باشد و مقاصد و مصالح ملت که همان مصالحِ مدنظر خدای ملت (شارع) است را مغفول بدارد؛ مقام معظّم رهبری نیز در صدور احکام حکومتی دقیقاً همین مصالح و مقاصد را مد نظر داشته و دارند. بنابراین، آنچه در یک اثر پژوهشیِ منتشره توسط مرکز پژوهشهای مجلس مشاهده میکنیم که تصریح کرده است «قوانین باید مأخوذ از فقه (قوانین شرعیه) باشد»[۸۲۰] و ما میدانیم که تزریق فقه به حقوق به شکل ترجمهمدار و نصگرایانه و اخباریمآبانه و عقلستیز و اجتماعگریز، خلاف رویکرد صحیحِ مقاصدی به فقه است و مغایر باور به حجیت عقل به اندازه شرع است و مایه مصیبت و عقبماندگی حقوق کیفری‌ایران و تمدن‌ایران.
متأسفانه اشتباه فاحش دیگری که مرکز پژوهشهای مجلس شورای اسلامی دراین تحقیق مرتکب شده است، عدم تفکیک بین دین و معرفت دینی (بین شریعت و فقه) است؛ خطایی که نشانگر عمق کجفهمی‌این نهادِ متولی تغذیه علمیِ پارلمان‌ایران است. دراین تحقیق آمده است: «از آنجا که فتوا را تبیین حکم تشریع شده الهی دانسته اند، لذا مستقیماً مستند به اراده شارع است و نه نظر صاحب فتوا[۸۲۱]» ! جای تأسف است‌این حد از سطحینگری که بوی شرک خفیّ نیز میدهد! اگر فتوا مستقیماً مستند به اراده شارع است پس تفاوت فتاوا نشانگر تناقض در علم و اراده الهی است العیاذ بالله. ریشه های سیاست جنایی اقتدارگرا و تمامیتطلب را در همین تحقیقهای رسمیِ منتشره از سوی نهادهای حاکمیتیِ کشور باید کنکاش کرد. گفتمان تحقیقاتیِ حاکم بر مجلس، یعنی گفتمان مرکز پژوهشهای مجلس شورای اسلامی، فقه را با وحی یکی پنداشته است! حقیقتاً مایه خجالت است که با‌این رویکردهای اخباریگری و عقلستیزیِ شرکآمیز، داعیه پژوهش برای مجلس دارند.
توجیهات ناروا و استدلالهای ضدمردمسالارانه و مغایرِ روح اندیشه ولایت فقیه – و البته ظاهراً در جهت تحکیم‌این اندیشه – در دیدگاه مرکز پژوهشهای مجلس شورای اسلامی به مواردی که در پاراگراف بالا گفته شد محدود نیست و‌این مرکز در تحقیق منتشرهاش با عنوان «فتوای معیار در قانونگذاری» پس از رد دیدگاه های مطرح پیرامون فتوای معیار (۱- دیدگاه فتوای خودِ فقهای شورای نگهبان، ۲- فتوای مبتنی بر احتیاط، ۳- فتوای مشهور، ۴- هر فتوای فقهی معتبر، ۵- نظر فقیه حاکم) اظهار داشته است «ماهیت همه قوانین در جمهوری اسلامی، حکم حکومتی است»[۸۲۲].این باورِ ناروا ظاهراً از آنجا نشأت میگیرد که مرکز پژوهشهای مجلس، هنوز تفاوت حکومت دینی و دینی بودنِ قوانین دراین حکومت را با «حکومتی بودن یا شرعی بودنِ ماهیت قوانین» متوجه نشده است.[۸۲۳]
در مجموع، در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران مانند بیشتر دولتهای مدرن، قانون اساسی سندی نیست که بالاترین جایگاه را اشغال کرده باشد. در واقع، هنجارهای بسیاری وجود دارند که یا جایگاه آنها در سلسله مراتب هنجارها مشخص نیست و یا این که هم عرض قانون اساسی قرار میگیرند. از‌این رو، آن چه در نظام حقوقی کشورمان باید به دقت تبیین شود، مسائل و چالشهای «هنجارهای مادر» است. در این چارچوب، تمامی هنجارهای حقوقی اعتبار خویش را از هنجارهای مادر میگیرند. پرسش نخست این است که ارتباط هنجارهای ناشی از احکام حکومتی با هنجارهای قانون اساسی چیست؟ با توجه به استناد همیشگی شورای نگهبان به اصول ۵۷ و ۱۱۰ در توجیه حقوقی احکام حکومتی به نظر می رسد که این اصول مبنای مناسبی در این رابطه باشد. البته باید در استنادهای شورای نگهبان به احکام حکومتی، دو گروه را از یکدیگر تفکیک نمود: نخست احکام حکومتی که مستقیماً صادر می شوند و شورا به طور معمول آنها را در قالب اصل ۵۷ قانون اساسی قرار میدهد؛ و احکامی که شامل سیاستهای کلی نظام و مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی (نهادهای زیرمجموعه نهاد رهبری انقلاب و زیرمجموعه و تحت نظارت مستقیم رهبری) هستند و به طور غیر مستقیم جزء احکام حکومتی قلمداد می شوند، که شورا به طور معمول آنها را در قالب اصل ۱۱۰ قانون اساسی تحلیل می کند. بنابراین، احکام حکومتی با سلسله مراتب در هر دو نظم ارتباط می یابند: از سویی به موجب اصول فوق در رأس نظم حقوقی قرار میگیرند و از سوی دیگر در رأس نظم اسلامی نیز واقع شده اند[۸۲۴]. پس تردیدی نیست که در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران، سلسله مراتب هنجارها مانند دیگر نظامهای حقوقی وجود دارد. ضمانت اجرای این سلسله مراتب نیز در دو سطح صیانت از قانون اساسی و قانونمداری با سازوکارهای مؤثر قابل مشاهده است. اما در عین حال، تفاوت‌‌هایی نیز با الگوی عام سلسله مراتب هنجارها وجود دارد که سلسله مراتب هنجارها در نظام حقوقی کشورمان را متمایز میسازد.
از نظر سیاست جنایی تقنینی، مقنن در سال ۱۳۵۲ در اصلاح قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ تلاش نمود، بدون تصریح به عدم اجرای قوانین جزایی شرعی، مدل حاکمیت مطلق و صرفِ قانون در امور جزایی را ارائه دهد.این در حالی است که قانونگذار بعد از انقلاب با الهام از اصل چهارم قانون اساسی تلاش نمود تا آنجا که مقدور است به نحو صریح و دقیق، نسبت به ترجمه متون فقهی و تصویب آن در قالب قانون مجازات اسلامی اقدام نماید؛ وضعیتی که نشانگر پیروی مقنن از مدل «حاکمیت فقه از مجرای قانون» است.
پس از آغاز تلاش برای پیادهسازی فقه جزایی در قالب قانونگذاری کیفری از ابتدای انقلاب شکوهمند اسلامی در‌ایران، به رغم پذیرش کامل اصل قانونی بودن حقوق جزا (مشتمل بر اصل قانونی بودن جرم، مجازات، دادرسی کیفری و اجرای احکام جزایی) و پیامدهای آن در قانون اساسی، در مواردی از قانونگذاری عادی به طور کلی یا جزئی از آن تخطی شده است.این تخطی و تعدی از اصل مذکور، عمدتاً با‌ایجاد امکان استناد به منابع فقهی در امور کیفری، حتی در مواردی که قانونی وضع نشده است، فراهم گردید. علاوه براین، امکان استناد به منابع شرعی مقدم بر قوانین جزایی، به ترتیبی که در مواد ۱۸ و ۴۲آیین نامه دادسراها و دادگاه های ویژه روحانیت پیش بینی شده است، نیز از جمله دیگر مواردی است که حاکمیت قوانین جزایی را تحت تأثیر حاکمیت موازین شرعی، محدود یا نقض می کند. مطابق ماده ۴۲آیین نامه مذکور، قضت دادگاه های ویژه روحانیت در رسیدگی به دعاوی جزایی، ابتدا بر مبنای موازین شرعی اقدام به صدور حکم می کنند و در صورتی که در موازین شرعی حکمی نباشد میتوانند به قانون مراجعه نمایند[۸۲۵]. توجه مقنن به استفاده از موازین فقهی در وضع جرم و تعیین مجازات در واقع ناشی از برداشتی است که از اصل ۱۶۷ قانون اساسی‌ایران دارد.این برداشت و فهم قانونگذار که در قوانین مختلف جزایی و از جمله در ماده ۲۱۴ قانون‌آیین دادرسی کیفری مصوّب ۱۳۷۸ انعکاس یافته است، عمدتاً مخالف برداشت و درک اکثر حقوقدانانی است که با تأکید بر پذیرش اصل قانونی بودن حقوق جزایی در اصول ۱۶۹، ۳۶ و سایر اصول قانون اساسی، اصل ۱۶۷ آن قانون را ناظر به امور غیر کیفری میدانند[۸۲۶]. بدیهی است اجرای اصل مذکور در امور کیفری و اعطای اختیار به قاضی جزایی جهت مراجعه به متون فقهی برای تعیین جرایم و مجازاتهایی که در قوانین جزایی پیش بینی نشدهاند، منجر به عدم رعایت اصل قانونی بودن حقوق کیفری خواهد شد که در اصول متعددی از قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران پذیرفته شده است. چنین برداشتی حتی با تأکید بنیانگذار انقلاب اسلامی، مبنی بر ضرورت محدود بودن اختیارات قضات کیفری به اجرای صِرف قوانین جزایی و تأکید ویژه‌ایشان بر استثنایی بودنِ حکم حکومتی و رفع آن به محض زوال مصلحت یا تزاحم منافات دارد[۸۲۷]. «تمسک به «اصل مصلحت»، راهی بوده برای گذار از حاکمیت سنتی شریعت در قانونگذاری کیفری؛ راهی پر افت و خیز و قابل تحلیل.
تجربه حدود دو دهه فعالیت‌این مجمع نشان میدهد که در موارد متعدد، مجمع اقدام به وضعِ بالإستقلال یا ابتداییِ برخی مقررات و یا حل و فصل برخی اختلافات میان مجلس و شورای نگهبان، به ترتیبی که شورای نگهبان آن را مغایر موازین شرعی میدانست، کرده است[۸۲۸]. براین اساس، اگرچه مفهوم «مصلحت» در تحلیل کلان دارای مبانی شرعی و فقهی بوده، در نتیجه وضع قانون بر مبنای آن، مغایر شریعت تلقی نمی شود، اما تردیدی نیست که استناد به آن جهت وضع قوانین و مقررات جزایی و غیر جزایی در‌ایران، زمینه ساز گذار از درک سنتی شرعی یا غیر شرعی بودن قوانین و مقررات است. به عبارت دیگر، اگر نگوییم توجه به مفهوم مصلحت، موجبات عرفی شدن برخی قوانین و مقررات را فراهم کرده است، حداقل باید تأکید کرد که‌این مفهوم و نهاد مجری آن، کمیّت برداشتهای سنتی از مفهوم «شرعی بودن» و در نتیجه رد مصوبات مجلس براین مبنا را، به نحوی جدّی مطرح کرده است. در نتیجه، تأسیس و فعالیت مجمع تشخیص مصلحت نظام، مقررات متعددی را تصویب کرده است که از دیدگاه شورای نگهبان مغایر شرع بوده اند. از آن جمله است: مصوبه ناظر به برابری دیه غیر مسلمانانِ اهل کتاب با مسلمانان، امکان استخدام قضات زن، تغییر سن ضروری ازدواج از ۹ سال به حداقل ۱۳ سال برای دختران، محدود کردن قلمرو اجرای قوانین جزایی به قلمرو حاکمیت ملی (نقض اصل شناسایی اعتبار احکام قضایی خارجی)، و موارد متعدد دیگر. بدین ترتیب، فرایند تقنین قوانین کیفری در‌ایران، در حال حاضر به مدلی دست یافته است که در ابتدای قانونگذاریِ جزایی آن را تجربه کرده بود: «مدل حاکمیت موازی شرع و قانون».
از جمله مصادیق آشفتگی سیاست جنایی‌ایران در حوزه تعاملبخشی میان فقه و حقوق، معضل اخیر سیاست جنایی قضایی جمهوری اسلامی در دوره تصدی ریست قوه قضائیه توسطآیت الله صادق آملی لاریجانی است.ایشان بند (ج) اصلاحی ماده ۱۸ قانون اصلاح قانون تشکیل‌آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری را به طور ناموجه و غیرشرعی معطل گذاشتهاند. توضیح آن که، به موجب ماده ۱۸ اصلاحی قانون اصلاح تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۸۵، «آراء قطعی جز از طریق اعاده دادرسی و اعتراض ثالث قابل رسیدگی مجدد نیست، مگر در مواردی که رأی به تشخیص رئیس قوه قضاییه خلاف بیّن شرع باشد که دراین صورت‌این تشخیص به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی محسوب و پرونده حسب مورد به مرجع صالح برای رسیدگی ارجاع می شود.»این متن قانون است که بر اساس آن به اشخاصی که معتقدند رأی صادره خلاف بیّن شرع است، حق داده نزد ریاست قوه قضاییه تظلم ببرند. اما ریاست کنونی قوه قضائیه، به دفاتر کل دادگستری استانها دستور داده‌این نوع تظلمات را قبول نکنند[۸۲۹]. واقعاً عدم پذیرش تقاضای متقاضی چه معنایی دارد؟این یک حق شهروندی است و ماده ۵۷۰ قانون مجازات اسلامی، ضمانت اجرای آن است.
صراحت و شفافیت، از دیگر شاخصههای قانونمداری ماهوی در نظام حقوقی است. هر نظام حقوقی که در مقررات کیفری خود به دنبال اعمال قوانین، بدون توجیه لازم باشد، حاکمیت قانون را به واسطه تعاریف مبهم قانونی، نقض کرده و راه تفسیر قضایی را در پرونده های جدید و دشوار باز می گذارد. زیرا استفاده از عبارات گنگ قانونی، قدرت فراوانی را در اختیار قضات و ضابطان قضایی قرار میدهد و از‌این طریق، موجبات اجرای اَعمال خودسرانه و غیرقانونی را فراهم می آورد. برای مثال، مصادیق قانون ممنوعیت البسه غربی… و قانون طرح تشدید مبارزه با اختلال کنندگان در امنیت روانی جامعه و ماده ۲۸۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ با جرمانگاری افساد فی الارض، مستقل از جرمانگاری محاربه، و بسیاری از دیگر مواد مبهم و قابل تفسیر موسّع در قانون مجازات اسلامی قبلی، صراحت و شفافیت را که از اصول قانونمداری ماهوی هستند مورد خدشه قرار داده و حقوق کیفری موضوعه جمهوری اسلامی همچنان مبتلا از‌این‌ایراد بزرگ در رنج است. استفاده از عبارت موسّع «عمل حرام» در ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی پیشین، نقش مسلّم اصل شفافیت قوانین است. نه در قوانین کیفری تعریف مشخصی از عمل حرام آمده و نه در منابع فقهی تعریف جامع و مانعی از آن به چشم میخورد. اساساً تعریف و قلمرو تفکیکیِ مصادیق اثم، سیئه، ذنب، معصیه، فساد، فسق، فجور، وزر، حبط، حنث و اصطلاحات مشابه نیز در فقه دقیقاً معلوم نیست. اما توجه داریم که در حقوق کیفری هیچ جرمی اجتماع ارکان قانونی، مادی و روانی محقق نمی شود. از سوی دیگر، نه ضابطه قانونی و نه ضابطه فقهی برای تشخیص رفتار حرام وجود ندارد. در قانون جدید مجازات اسلامی نیز این مواد معیوب تکرار شده است.
همسویی با وجدان جمعی، سومین شاخصه قانونمداری ماهوی دانسته شده است. قانون به‌این دلیل که در جامعه زیست می کند، ناگزیر باید با اقتضائات اجتماع و وجدان جمعی هماهنگ باشد تا بتواند روابط افراد و حکومت را تنظیم و تنسیق کند. اعتقاد به قانونی که بر اساس گفتمان اجتماعی شهروندان شکل میگیرد، موجب تحکیم شأن انسانی و تثبیت استقرار قانون و قانونمداری در آحاد ملت میگردد، و آنچه با وجدان جمعی در تضاد باشد توفیق اجرا پیدا نمیکند و یک قانونِ متروک می شود و صرفاً بر تورم کیفری میافزاید. از‌این رو، گام نخست در جرمانگاری یک رفتار آن است که رفتار مذکور مغایر مبانی و هنجارهای پذیرفته شده و مورد رعایتِ آن مردمان باشد، نه آن که با مبانی اخلاقی و شرعی و وجدان جمعی مردم اتفاقاً همسو باشد. قانونگذار‌ایرانی در پارهای موارد، اعمالی را جرمانگاری کرده که با اقتضائات وجدان جمعی در تناقض نیستند. به کارگیری تجهیزات دریافت از ماهواره، استیفای حق آزادی دسترسی به اطلاعات است که مهمترین مصادیق حقوق بشر است و همه دولتها ملزم به رعایت و تضمین رعایت آن و دیگر مصادیق حقوق بشر هستند. جرمانگاری تکدیگری نیز مغایر آموزههای دینی شرع انور اسلام در باب استحباب دستگیری از فقر است و نمی توان همه متکدیان را افرادی شیاد و سازمانیافته فرض کرد تا بشود جرمانگاری تکدی را مصداقی از جرایم سازمانیافته علیه آسایش عمومی و اقتصادِ اجتماعی دانست. نمونههای فراوان دیگری از‌این دست جرمانگاریها در سیاست جنایی تقنینی‌ایران وجود دارد، که ضرورت اصلاح آنها خصوصاً از طریق تصویب لایحه جرمزدایی در مجلس شورای شورای اسلامی همواره احساس می شود.
گفتار دوم: ضعف در حمایت از ارزشهای حقوق بشری
رسالت هر نظام حقوقی‌این است که به طور مؤثری از ارزشهای جامعه خود دفاع و تضمینی قهری برای رعایت آنها فراهم کند. اما به راستی هر نظام حقوقی صرفاً از ارزشهای خود دفاع می کند؟ از کدام ارزشها؟ از ارزشهایی که در هسته مرکزی نظام ارزشی هستند یا ارزشهایی که در پیرامون قرار دارند نیز موضوع قواعد حقوقی قرار میگیرند؟ چگونه یک نظام ارزشی را میتوان ترسیم کرد و‌آیا برای این کار راهی جز پیمایش میدانی وجود دارد؟ چرا هیچ نظام حقوقی جز در موارد استثنایی و از طریق رفراندوم برای تأیید قاعده حقوقی و نه برای برساختن آن، نسبت به تعیین قواعد حقوقی از طریق پیمایش میدانی اقدام نمیکند؟ خلاء چنین پیمایشی چگونه در دنیای مدرن قابل رفع است؟ به نظر میرسد هیچ نظام حقوقی نمیتواند نسبت به ارزشهای اساسی جامعهای که بر آن حاکم است بیتفاوت باشد، اما در شرایطی که اجماع کافی نسبت به اهمیت یک ارزش وجود دارد ممکن است همان میزان اجماع یا توافق نسبت به نوع واکنش نسبت به نقض آن ارزش حاصل نشده باشد.
با‌این حال، نظام حقوقی همه توجه خود را معطوف ارزشهایش نمیکند و توجه خود را به همه ارزشها هم معطوف نخواهد کرد؛ بلکه عوامل انگیزشی متعدد در میان قانونگذاران نقاط عطف و کانونهای توجه نظام حقوقی را تعیین می کند. حتی نظام حقوقی نمیتواند‌این اطمینان را‌ایجاد کند که از همه ارزشهای اساسی جامعه خود به قدر کافی حمایت خواهد کرد؛ و میتوان تصور کرد که نظام حقوقی که قادر به پیمایش ارزشها هم نیست از ارزشها و انتظارات نظام اجتماعی جا بماند. از‌این رو، به نظر میرسد نظامهای حقوقی در پس هر قاعده هدفی انگیزشی (علّی) را میجویند؛ گاهی هدف حمایت از یک ارزش که می تواند وجهی اخلاقی، مذهبی،ایدئولوژیک و… داشته باشد و گاهی حمایت از یک منفعت که می تواند جنبه عمومی، شخصی، گروهی یا حتی جهانشمول داشته باشد. فرض هر نظام حقوقی‌این است که از ارزشهایی حمایت کند که حداکثر توافق نسبت به آنها وجود دارد و از منافعی که حداکثر «خیر عمومی»[۸۳۰] را برآورد. و اگر نظام حقوقی آرمانی بتواند یا بخواهد چنین کند جمع میان‌این دو به هیچ وجه ساده نیست. اما نظامهای حقوقی معمولاً نه میتوانند و نه میخواهند که آرمانی باشند. گاهی ارزشهای مسلط یا ارزشهای رقیب برای حفظ اقتدار خود تلاش می کنند و دراین میان ممکن است ارزشهای اجماعی مشترک کنار گذاشته شوند و بر همین منوال منافع عمومی (خیر عمومی) نیز. اما به هر روی، حقوق بینالملل، امروزه نه حقوق بینالمللِ ارزشهاست و نه حقوق بینالمللِ منافع، که راهبر هر دوِ‌اینهاست و نه تنها چارهای نیست که جز‌این باشد، مطلوب هم نیست که جز‌این باشد. نظام حقوقی نمیتواند به منافع - که معمولاً با قید «مشروع» همراه هستند – بیتفاوت باشد. گذار از دوره بسندگیِ تعهدات دولتها به فقط تعهدات سلبی در قبال حقوق بشر[۸۳۱]، و تثبیت تعهدات‌ایجابی دولتها در حمایت از حقوق بشر بوده است که‌این ضرورتِ توجه به منافع مشروعِ آدمیان را اقتضا کرده است.[۸۳۲]
یکی از عوامل توسعه حقوق کیفری در عصر حاضر، بسط مفاهیم و معیارهای حقوق بشر است.این مفاهیم و معیارها که در اسناد بین المللی و منطقهای شناسایی شده و مورد حمایت قرار گرفتهاند، به ویژه بر قوانین و مقررات ملی مربوط به‌آیین دادرسی کیفری تاثیر آشکار داشته اند. ضرورت حمایت از حقوق بشر در محاکمات جزایی به اندازهای اساسی است که در اسناد بین المللی مورد توجه خاص واقع شده و تدابیر و تضمینهای ویژهای درباره آن پیش بینی شده است.
در تضمین حقوق و آزادیهای شهروندان، قانونگذار کشورمان ضمانت اجراهایی را در فصل دهم قانون مجازات اسلامی و برخی از دیگر قوانین جزایی مقرر کرده است. در قانون مجازات اسلامی،این تضمینهای قانونی در مواد ۵۷۰ تا ۵۸۷ تحت عنوان «تقصیرات مقامات و مأمورین دولتی» پیش بینی شده است. با‌این وجود، به دلیل عدم تحقق نظر قانونگذار در قانون اساسی در خصوص اصل ۳۸ از یک طرف و ناکارآمدیِ ماده ۵۷۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۵ و نقص آن هم از حیث نوع‌ایذاء و اذیت که فقط شامل‌ایذاء و اذیت بدنی بوده و هم از حیث افراد مورد اذیت و آزار که تنها شامل متهمان بوده است، جهت جبران‌این نقایص در سال ۱۳۸۳ ماده واحدهای با عنوان «قانون احترام به آزادیهای مشروع و حقوق شهروندی» به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است. جدا از امتیازات‌این قانون[۸۳۳]، آنچه موجب ضعف شدید و غیر اجرایی بودن‌این قانون را فراهم کرده است‌این است که قانون فوق بهرغم توجه به حقوق متهمان و شهروندان به هنگام تحقیقات مقدماتی و تعقیب و دادرسی، از هیچ گونه ضمانت اجرایی برخوردار نبوده و بیش از آن که یک قانون به نظر آید، یک توصیه اخلاقی است که لباس ظاهری قانون را بر تن کرده است. نیک میدانیم قانونی که قابلیت اجرا و اعمال نداشته باشد به زودی به کلماتی مرده تبدیل خواهد شد که نه تنها خود از ارزش ساقط می شود، بلکه باعث سقوط ارزش کل قانون نیز خواهد شد[۸۳۴]. دراین قانون، اگرچه نکات ارزشمندی در راستای حفظ حقوق متهمان توصیه شده است، اما فقط «توصیه» شده است و تضمین حقوقیای برای رعایت آن تدبیر نشده است.
به طور کلی و در مقیاسی کلانتر از صِرف تحلیل انتقادی قانون احترام به حقوق شهروندی و آزادیهای مشروع، باید توجه داشت که فقدان تضمینات دادرسی عادلانه و منصفانه در جایجایِ سیاست جنایی حاکم بر قوانین و لوایح‌آیین دادرسی کیفری‌ایران بسیار مشهود است. سیستم وحدت قاضی در دادگاه انقلاب، دادگاه نظامی ۱ و دادگاه های ویژه روحانیت (حتی در رسیدگی به اتهاماتِ دارای مجازات قانونی اعدام)[۸۳۵]، فقدان حق تجدیدنظرخواهی در احکام اعدام مواد مخدر[۸۳۶]، عدم تعریف جرایم سیاسی و علاوه بر آن، فقدان هیأت منصفه در محاکمات متهمان سیاسی[۸۳۷]، عدم اعلام قانونیِ حق داشتن وکیل، منع مداخله وکیل متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی، عدم جرمانگاری شکنجه روحی متهم، تنها چند مورد از فهرست پرشمار مصادیق نقض حقوق بشر است که قانون‌آیین دادرسی کیفری‌ایران – که اساساً وظیفه اش حمایت از حقوق بشر در دادرسی کیفری است – میباشد. قانونگذار جز در سه مورد محدود، تکلیفی صریح برای رعایت حقوق دفاعی اصحاب دعوا توسط ضابطین دادگستری مقرر نکرده است[۸۳۸]. امید است لایحه تهیه شده توسط قوه قضائیه به تصویب نهایی رسد که دستکم بخشی از نواقص مذکور برطرف گردد. رفع بخشی از‌این نواقص، در لایحه دادرسی کیفری – که هنوز تصویب نشده است – پیش بینی شده است؛ از جمله: حق داشتن ارتباط و ملاقات متهم با خانواده یا بهرهمندی از خدمات پزشک و وکیل[۸۳۹]، و مکلّف کردن بازپرس یا قاضی کشیک به تعیین تکلیف متهم در همان روزِ دستگیری.
نمود دیگری از ضعف در بومیسازی پارادایمها و رویکردها و تأسیسات جزایی در سیاست جنایی‌ایران، چالشهای لایحه‌آیین دادرسی کیفری در سازگارسازی عدالت ترمیمی مدرنِ حقوقی با ساختار حقوقی‌ایران است. عدالت ترمیمی به عنوان یک رویکرد جدید در عرصه سیاست جنایی مطرح است، به نحوی که گفتمان جدیدی پیرامون مبانی، اصول، اهداف، راهبردها و رهیافتهای عدالت کیفری‌ایجاد کرده است. دراین نگرش، عدالت شیوهای تنها برای اصلاح نظام عدالت کیفری محسوب نمی شود، بلکه مفهومی است برای تحول کل نظام حقوقی، زندگی و افتار افراد و حتی سیاست دولتها در ابعاد مختلف[۸۴۰]. عدالت ترمیمی، بزهکار، بزه دیده و جامعه را برای یافتن راه حلهای مصلحتگرا گرد هم می آورد تا ضمن فراهم شدن زمینه های بازگشت بزهکار به جامعه، نظم عمومی تأمین شده و وضعیت اسفبار بزه دیده ترمیم گردد. به طور کلی، عدالت ترمیمی چهار هدف: جبران، ترمیم، سازش و آشتی و استقرار مجدد بزهکار و بزه دیده در جایگاه اجتماعی قبل از وقوع جرم، را تعقیب مینماید. اگر به اهداف و مصادیق عدالت ترمیمی توجه شود به وضوح مشخص میگردد که یک مؤلفه مشترک دراین رویکرد وجود دارد و آن عبارت است از تفویض اختیار تصمیم گیری در خصوص جرم به جامعه و حاکمیت دادن به بزهدیدگان و بزهکاران و دیگر اعضای جامعه[۸۴۱]. از سوی دیگر، میدانیم که برای تدوین و تصویب قوانین کارآمد و هماهنگ با نیازهای جامعه، افقهای دید نباید به قلمرو مرزهای یک کشور محدود شود، بلکه ملاحظه تجربه قانونگذاران در خصوص موضوعاتی که منتهی به نتایج رضایتبخشی شده همانا از پیششرطهای قانونگذاری است. البته هیچگاه نظر براین نیست که آنچه در قانونگذاری کشورهای دیگر وجود دارد، دقیقاً وارد حقوق موضوعه کشور شود، بلکه نتایج موافق تأسیسات حقوقی باید به عنوان یک الگو، که به دلیل عقلانی بودن، قابلیت بومی شدن و تطبیق با مقتضیات جامعه را دارد، مد نظر قرار گیرد[۸۴۲]. با همین تفکر، ملاحظه می شود که تدوینکنندگان لایحه‌آیین دادرسی کیفری، تجربه کشورهای دیگر را در خصوص عدالت ترمیمی و جلوههای آن مورد توجه قرار دادهاند، اما خطاهای فاحشی دراین لایحه رخ داده که نشان از ضعف تدوینکنندگان لایحه، در بومیسازی تأسیسات جرمشناختیِ برآمده از عدالت ترمیمی غربی با سازوکارها و اقتضانات سیاست جنایی تقنینیِ شکلی‌ایران (نظام‌آیین دادرسی کیفری‌ایران کنونی) دارد.
اولین نمود از ضعف پیشگفته ناظر به جایگاه «میانجیگری» در در ماده ۸۲ لایحه‌آیین دادرسی کیفری[۸۴۳] است. نکته مهمی که در تدوین ماده ۸۲ مورد توجه قرار نگرفته آن است که معمولاً میانجیگری چنانچه منتهی به توافق نهایی بزه دیده و بزهکار شود از موجبات سقوط دعوای عمومی است و تأیید نهایی میانجیگری، پرونده کیفری را مختومه مینماید. در حالی که طبق ماده ۸۲ حتی در صورت حصول توافق نهایی به مقام قضایی اجازه داده شده است تعقیب متهم را از شش ماه تا دو سال معلّق نماید. شبهه صوری بودن‌این نهاد ارفاقیِ دادرسی کیفری آنگاه تقویت می شود که به یاد میآوریم نهادهای ارفاقی دیگری نظیر هیئت منصفه در حقوق موضوعه‌ایران کاملاً صوری هستند.
در مجموع، با توجه به اهمیت قانون‌آیین دادرسی کیفری در تحولات، لایحه‌آیین دادرسی کیفری گامهای نخستین برای تقویت رویکردهای حمایتی از بزه دیده و متهم گام برداشته است. از نکات مهم مورد توجه لایحه، اصل تعادل میان حقوق بزه دیده و متهم است، به گونه ای که هرجا حقی به متهم داده شده است، به بزه دیده نیز به عنوان یکی از طرفین اصلی دعوای کیفری داده است. از سوی دیگر در راستآیایجاد منطق سازمانی و تقویت فرهنگ سازمانی از جمله تفکیک مقاطع مختلف‌آیین دادرسی کیفری از همدیگر، به ویژه تفکیک مقطع تحقیق از تعقیب صورت گرفته است، با‌این وصف هنوز با یک مدل‌آیین دادرسی کیفری متناسب و شایسته جامعه‌ایرانی فاصله داریم و ضروری است که با نگاهی منسجم و دقیق و بومی مدلی همهجانبه برای نظام دادرسی کیفری‌ایران طراحی و سازماندهی گردد. نکته مهم در تحولات مربوط به نظام‌آیین دادرسی کیفری، تقویت فرهنگ سازمانی و‌ایجاد بسترهای لازم برای عملیاتی شدن مواد قانونی‌آیین دادرسی کیفری در عمل است[۸۴۴]. به دیگر سخن هرچند نظام حقوقی کشورهای ما دارای قانونی پیشرفته و همهجانبه در زمینه‌آیین دادرسی کیفری باشد، ولی بازیگران اصلی قانون‌آیین دادرسی کیفری یعنی ضابطان دادگستری، مقامات دادسرا و قضات دادگاه، کارشناسان دادگستری و وکلای دادگستری به آن اعتقاد و باوری نداشته باشند، هیچگاه در عمل شاهد تحقق یافتن آرمانهای قانون‌آیین دادرسی کیفری در جامعه نخواهیم بود، بنابراین برای تقویت نقاط مثبت قانون‌آیین دادرسی کیفری باید اقدامات اساسی، آموزشهای همهجانبه، نظارت کامل و مؤثر بر اجرای این مقررات و آشنایی مردم با حقوق شهروندی انجام داد. همچنین نقدها به لایحه‌آیین دادرسی کیفری نباید مانع تحسین مزایای‌این لایحه گردد. در رأس‌این مزایا باید به توسعه تکالیف و تشریفات گوناگونی در لایحه‌آیین دادرسی کیفری برای مقامات قضایی و ضابطان دادگستری اشاره کرد، که عبارتند از: «منع إعمال هرگونه سلایق شخصی و سوءاستفاده از قدرت و یا إعمال هرگونه خشونت یا بازداشتهای اضافی»، «رعایت اخلاق و موازین اسلامی در برخورد با مردم و متهمان»، «منع‌ایذاء افراد و تحقیر و استخفاف آنان»، «ممنوعیت بازجویان و مأموران تحقیق از پوشاندن صورت یا نشستن پشت سر متهم یا بردن آنها به مکانهای نامعلوم و کلاً اقدامات خلاف قانون»، «معرفی دستگیرشدگان به مراجع قانونی و اطلاع دادن به خانوادههای آنان»، «منع إعمال شکنجه»، «درج پاسخها به همان کیفیت اظهارشده»، «مشارکت سازمانهای مردمنهاد در فرایند دادرسی کیفری اختصاصی» (ماده ۶۶)، «تخصصیکردن ضابطان دادگستری» (مواد ۲۹ و ۳۰)[۸۴۵]. موارد مذکور، از رؤوس راهبردهای لایحه‌آیین دادرسی است و جلوههای توجه بیشتر سیاست جنایی جمهوری اسلامی‌ایران به آزادی در برابر امنیت است.
در حقوق کیفری ماهوی، ضعف سیاست جنایی‌ایران در حمایت از حقوق بشر (اقشار عادی جامعه، متهمان، محکومان و…) کم نیست. ابتدا اجمالی از اهم‌این ضعفها و سپس تشریحی از برخی از آنها لازم است. اجمالاً و به عنوان مثال، موافقان و مخالفان اعدام دلایل متعددی در اثبات دیدگاه خود مطرح می کنند که بررسی آنها خارج از موضوع و حوصله‌این رساله است. عمده دلایل موافقان از‌این قرار است: تضمین اجرای عدالت در مورد برخی مجرمان، کاهش جرایم به واسطه بازدارندگی قوی، جلوگیری از تحمیل هزینه های گزاف حبسهای طولانیمدت به جامعه، و پیشگیری از تکرار جرم. مخالفان نیز به دلایل مختلفی چون عدم استحقاق حکومت در سلب حیات که موهبتی الهی است، ناروایی اجرای حدود الهی در عصر غیبت معصوم(ع)، اصلاحکننده نبودن اعدام، تبعیضآمیز بودن دادرسیهای مستوجب اعدام، بیتوجهی به علتشناسی جرایم، نسبی بودن دادرسی انسانی و مطلق و برگشتناپذیر بودنِ اعدام اشاره می کنند[۸۴۶]. تاکنون ۹۷ کشور جهان مجازات اعدام را به کلی از قوانین خود حذف کرده اند، ۸ کشور در به غیر از شرایط خاص اقدام به لغو اعدام کرده اند، و ۳۶ کشور نیز در سیاست جنایی قضایی خود – اگرچه نه در قوانین – کیفر سلب حیات را لغو نموده اند و فقط ۵۷ کشور یعنی معادل ۳۰ درصد از کل کشورها همچنان کیفر اعدام را اجرا می کنند. در حال حاضر در قوانین کیفری و مواد جزایی از قوانین پراکنده در نظام حقوقی‌ایران، بیش از ۱۰۰ مورد جرمانگاری مستوجب اعدام پیش بینی شده است.[۸۴۷]
نمونه دیگر‌این است که قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ با تفکیک جرم افساد فی الارض از از محاربه، اقدام مسلحانه و‌ایجاد رعب و هراس را تنها در جرم محاربه مطرح کرده و در ماده ۲۸۴، افساد فی الارض را با بیان مصادیقی توصیف کرده است. بر اساس قانون جدید، جرایم علیه اشخاص و علیه امنیت و حتی برخی جرایم علیه اموال هرگاه موجب «اخلال شدید» در نظم عمومی، «ناامنی» یا ورود «خسارت عمده» شده و یا‌این که دایر کردن مراکز فساد و فحشا سبب اشاعه فساد و فحشا «در حد وسیع» شود، مصداق افساد میباشد. بدیهی است که قانون جدید نیز در ابهامنویسی دست کمی از قوانین قبلی ندارد. با‌این شکل جرمانگاری، دامنه افساد فی الارض می تواند به گستردگی همه جرایم علیه اشخاص تمامیت جسمانی اشخاص، جرایم علیه امنیت و… باشد.
با نگاهی کلی به قانون مجازات اسلامی مشاهده می‌شود که یک منطق مشخص بر کلیت قانون حاکم نیست و معیار انتخاب فتاوای مختلف در مسائل مختلف روشن نیست. به عبارتی دغدغه قانونگذارمعلوم نیست( دغدغه مسائل حقوق بشری بوده یا کم شدن اعدام یا استفاده از تاسیسات جدید جهت پر کردن خلاها یا کارآمدی و ناکارآمدی یا…)؟ مثلا در لواط مجازات فاعل منوط به احصان شده است. گویا‌اینجا دغدغه قانونگذار کم کردن اعدام بوده است. اما همین قانونگذار در ماده ۲۷۸ و ۲۸۸ دو جرم با مجازات اعدام‌ایجاد می کند: افساد فی الأرض و بغی.این قانون، افساد را به گونه ای تعریف می کند که میتواند اعدام‌‌های کشور را به دو برابر آمار کنونی افزایش دهد.این در حالی است که امام (ره) و مشهور فقهای شیعه، افساد را جرم جداگانه‌ای نمی‌دانند. قانونگذار تمایل داشته خسارت مازاد بر دیه را در قانون پیش بینی کند. اما شورای محترم نگهبان بنا بر نظر مشهور مخالفت میکند. حال سؤال‌این است که چرا در رابطه با افساد از نظر مشهور تبعیت نشده است؟
تفصیل برخی از مصادیق نقدها و‌ایرادهای اجمالیِ پیشگفته را از نقد مسئولیت کیفری در سیاست جنایی تقنینی حاکم بر قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ آغاز میکنیم.
سن مسئولیت کیفری، مسألهای که آن را باید از دیگر معضلات حقوق بشریِ سیاست جنایی تقنینی‌ایران به شمار آورد. قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، ذیل فصل دوم با عنوان «موانع مسئولیت کیفری» در ماده ۱۴۵ مقرر میدارد: «افراد نابالغ مسئولیت کیفری ندارند». ماده ۱۴۶ نیز اشعار میدارد: «سن بلوغ در دختران و پسران به ترتیب ۹ و ۱۵ سال تمام قمری است.» همچنین ماده ۱۴۷ مقرر میدارد «در مورد افراد نابالغ، بر اساس مقررات‌این قانون، اقدامات تأمینی و تربیتی اعمال می شود». ملاحظه می شود که قانون جدید با قانون قبلی هیچ تفاوتی از حیث سن مسئولیت کیفری ندارد و صرفاً فصل جدیدی تحت عنوان «مجازاتها و اقدامات تأمینی و تربینی اطفال و نوجوانان» آمده است که در آن سعی شده تا حدودی سن، نوع و میزان مسئولیت کیفری و نحوه اجرای واکنش جزایی به محکومٌعلیه با موازین عرفی همسو شود و تفاوتی هم بین پسر و دختر دراین زمینه نباشد. در مورد جرایمی که موجب حد یا قصاص است، دو حکم دراین مواد دیده می شود. یکی‌این که نابالغی که ۱۲ تا ۱۵ داشته باشد، به یکی از اقدامهای اخطار، و تذکر و نگهداری در کانون اصلاح و تربیت از سه ماه تا یک سال محکوم می شود، و در غیر‌این صورت، اقدامی نظیر تسلیم به والدین تا نصیحت و سرزنش به وسیله قاضی دادگاه در مورد او اتخاذ می شود. دوم، واکنش جزایی به کودکِ زیر ۱۲ است که میتوان شامل دختران بشود، اما قسمت نخستِ ماده قانونیِ موضوع بحث فقط شامل پسران است. با‌این فرض، معلوم می شود که‌این تبصره برای افراد نابالغ نیز نوعی مسئولیت کیفری قائل شده، در حالی که ماده ۱۴۵ به طور مطلق افراد نابالغ را مبرّی از مسئولیت کیفری میداند. حکم دیگر در مورد جرایم موجب حد یا قصاص، ماده ۹۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ است که تلاش کرده به نحوی افراد زیر ۱۸ سال را از شمول کیفرهای حد و قصاص برهاند.این ماده مقرر میدارد: «در جرایم موجب حد یا قصاص، هرگاه افراد نابالغ کمتر از ۱۸ سال، ماهیت جرمِ انجام شده و یا حرمت آن را درک نکنند و یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد، حسب مورد با توجه به سن آنها، به مجازاتهای پیش بینی شده دراین فصل محکوم میشوند». پیداست مقنن با وضع‌این ماده و بهکار بردن‌این تعابیر و توجیهات لفظی خواسته مفری پیدا کند تا با توجه به اسناد بین المللی پیرامون منع اعدام افراد زیر ۱۸ سال، از اجرای مجازاتهای قصاص و سلب حیات حدّی برآیاین رده سنّی پیشگیری نماید و به زعم خود به نحوی مشکل فقهی موضوع را هم حل کند. با‌این حال، مقنن ابداً در نیل به اهداف خود و برونرفت از چالش موفق نیست. زیرا مقنن همچنان بر ۹ و ۱۵ سال به عنوان سن بلوغ و همچنین منطبق دانستن سن بلوغ بر سن مسئولیت کیفری در قانون مجازات اسلامی جدید در مقایسه با قانونهای جزایی پیشین – البته پس از انقلاب اسلامی – تأکیدی تکرارین دارد. مقنن در قانون مجازات اسلامی جدید، چاره بحران سن مسئولیت کیفری را در رسیدگی موردی و تشخیص عدم رشد و کمال عقلی فرد مرتکب و یا عدم درک حرمت جرم ارتکابی و در نتیجه سقوط مجازات حد و قصاص قرار داده است، به‌این امید که شاید‌این نوع برداشتِ موردی، تعمیم یافته و رویه شود، اما به واقع، چارچوب فکری حاکم بر ذهن مقنن تفاوت چندانی از ابتدای انقلاب اسلامی نکرده و همچنان جمود بر لفظ و بیتوجهی به عقلانیت و مقاصد شریعت و مذاق شارع، فقه و حقوق‌ایران و بسیاری از دیگر عرصه های معرفتی اسلام و‌ایران را به چالشهای مزمن و دردناکی کشانده است.
دکتر حسین مهرپور،این پرسش را در برابر قانونگذار – واضع قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ – طرح می کند که «آیا فقه غنی ما و اجتهاد کارساز و پویای فقه شیعه و مجتهدان آگاه به مسائل روز و مقتضیات زمان،این توان و ظرفیت علمی را ندارند که به گونه ای موجهتر مسئله را حل کنند و از جزمیت در مورد حکم بلوغ سن ۹ و ۱۵ سال دست بردارند و ناگزیر نشوند‌این گونه «اکل به قفا» کنند و لقمه را دور سر بگردانند؟ انتظار میرفت پس از سالیان طولانی تجربه عملی و مباحث علمی و فقهی، مسائل‌اینچنینی به طور ریشهای حل میشد»[۸۴۸].این انتظار، خصوصاً آنگاه تقویت می شود که توجه میکنیم در خصوص جرایم مشمول حد، اختلاف زیادی وجود دارد و برخی از آنها مانند حد شرب خمر، در زمان خلیفه دوم، با نظر مشورتی اصحاب، ۸۰ تازیه تعیین شد و از سوی دیگر، برخی از جرایم تعزیری مجازات منصوص دارد.[۸۴۹] انتظار میرفت کمیته های فقهپژوه که مسئول تدوین پیشنویسهای لایحه مجازات اسلامی بوده اند – خصوصاً مرکز فقهی ائمه اطهار(ع) و مرکز تحقیقات اسلامی مجلس شورای اسلامی که متأسفانه پس از تأسیس، مرکز پژوهشهای مجلس را تقریباً منفعل کرده است – پس از گذشت‌این همه قرن از اسلام و‌این همه سال از انقلاب اسلامی، مسئله تفاوت حد و تعزیر و چالشهآیاین دو را عمیقاً واکاوی میکردند و سپس لایحه مینوشتند. نه نسخههای لایحه و نه قانون مصوب ۱۳۹۲ هرگز نتوانستهاند اولیهترین چالشها – نظیر سن بلوغ و مسئولیت کیفری، مصادیق جرایم حدّی و… – را پس از میلیونها نفرساعت کار پژوهشی و تجارب عملی را رفع کنند. سیاست جنایی تقنینی جمهوری اسلامی در وضع قانون جدید مجازات اسلامی، همچنان سرگردان است.
در خصوص حد زنا، ماده ۲۲۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مقرر میدارد: «حد زنا برای زانی محصن و محصنه رجم است. در صورت عدم امکان اجرای رجم با پیشنهاد دادگاه صادرکننده حکم قطعی و موافقت رئیس قوه قضائیه چنانچه جرم با بینه ثابت شده باشد موجب اعدام زانی محصن و زنیه محصنه است و در غیر‌این صورت موجب صد ضربه شلاق برای هر یک میباشد». به نظر میرسد مجلس شورای اسلامی، همواره متمایل است هر موضوع چالشبرانگیز فقهی در‌آیینه قانون را به تصمیم رهبری و مأذونان از ناحیه معظّمٌله واگذار کند تا مبادا تعدی به شریعت نکرده باشد. حاکمیت‌این تصور بر گفتمان مجلس شورای اسلامی که متأسفانه از ابتدای انقلاب اسلامی کمترین تحولی تا به امروز نیافته است، هم خلاف شأن قوه مقننه است که وظیفه تقنینی خود را از سر خود بازکند و هم‌این یک باورِ غلط است؛ چه، اگر مجلس قانونی در تعدی به شریعت تصویب کند شورای نگهبان آن را تأیید نمیکند. پس مجلس نباید نگران احتمال تعدی به شریعت در تصویب قوانین باشد و بکوشد‌این نگرانی را با عدم انجام وظیفه قانونگذارانهی خود (نظیر عدم تعیین تکلیف درباره رجم در زنای محصن و محصنه) و انداختن بار مسئولیت به دوش ولی فقیه رفع کند. چنین رویهای که متأسفانه کاملاً در رفتار ادوار مجلس شورای اسلامی رواج یافته، مغایر احترام و اعتماد به شورای نگهبان است. بهرغم لزوم تغییر حکم برحسب تغییر موضوع، اسباب تأسف است که در اغلب موارد مجلس شورای اسلامی، نامسئولانه اقدام به واگذاری مسئولیت به رهبری مینماید.آیا بهتر نبود مجلس، «اکل به قفا» نکند و خود، تکلیف اجرای رجم یا تبدیل آن به اعدام را معین کند؟
دیگر معضلِ حقوق بشریِ تحولات اخیر سیاست جنایی تقنینی‌ایران مربوط به وضعیت قانونی توسعه ارجاعات به مقام معظّم رهبری برای تعیین تکلیف و افتاء میباشد. متأسفانه مصادیق ارجاع به نظر مقام معظم رهبری در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ بسیار زیاد است و‌این نه احترام به ولایت و مصحلت و فقه حکومتی است، که افزایش آشفتگی در موضع سیاست جنایی تقنینی است و‌ایجاد زحمت برای ولی امر (مدّ ظله العالی). ماده ۵۴۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، مقرر میدارد: «موارد دیه کامل همان است که در مقررات شرع تعیین شده است و میزان آن در ابتدای هر سال توسط رئیس قوه قضائیه به تفصیل بر اساس نظر مقام رهبری تعیین و اعلام می شود». مقنن هنوز جرأت ندارد از مقادیر ششگانه دیه در نصوص کهن فقهی که دیگر امروزه صدور حکم به آنها قابل اجرا نیست، دست بکشد! مقنن همچنان توجهِ کافی نداشته که بُرد یمانی از موضوعیت مالی افتاده است و قیمت شتر و گاو و گوسفند در نواحی مختلف بسیار متفاوت است و درهم و دینار، پول رسمی کشورهای مختلفی است و ارزشهای مالی مختلفی هم دارد. قانونگذارِ ما به کوچکترین مسائلی که برمیخورد و خود را ناتوان از دریافت پاسخ آن میبیند (پاسخهایی که همگان بدان رسیده اند) فوراً تعیین تکلیف را به دوش ولی فقیه میافکند. ثانیاً، اکنون هم که مقنن بار مسئولیت تعیین سالانه میزان دیه را به دوش رهبری میافکند، چرا به طور کاملاً متناقضی همچنان تأکید دارد «موارد دیه کامل همان است که در مقررات شرع تعیین شده است»؟ اگر همان است، پس چرا ولی فقیه باید هر سال معین کند؟! ثالثاً دراین ماده قانونی، «موارد» دیه، منطبق بر شرع اعلام شده ولی ولی فقیه «میزان» آن را سالانه تعیین می کند.آیا منظور مقنن‌این است که ولی فقیه نمیتواند موارد دیه را تغییر دهد و فقط میزان آن را می تواند تغییر دهد؟این ماده دچار اشکالات متعددی است؛ مصائبی که نمود بارز بیدقتی در انتخاب الفاظ و فقدان راهبرد و مبانی نظری متقن در درک نسبت قانون با حکم شرعی و فهم قلمرو حکم اولیه با حکم ثانویه و با حکم حکومتی است. قانونگذار در وضع قانون مجازات ۱۳۹۲،این مهمترین دغدغهها را رها کرده و حجم قابل توجهی از مواد قانون را به امور فانتزی و نادرالمصداقی نظیر دیه خنثی مشکل (ماده ۵۵۱)، دیه زنازاده و وارث وی (مواد ۵۵۲ و ۵۵۳)، تصریح بر زمان مغرب به عنوان معیار شروع و پایان ماههای حرام (تبصره ماده ۵۵۵) اختصاص داده است.
ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ بیان مینماید: «در مورد حدودی که دراین قانون ذکر نشده است طبق اصل یکصد و شصت و هفتم (۱۶۷) قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران عمل می شود».این ماده، بر خلاف اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها و نیز بر خلاف دیدگاه رایج و پسندیده حقوقدانان که اصل ۱۶۷ را ناظر به امور مدنی (بدون استثنا) و امور کیفری (تشخیص مصادیق و فهم تعابیر فقهی مستعمل در قانون، و نه جرمانگاریِ فقهی و بدون مستند قانونی) میدانند[۸۵۰]، به قاضی اجازه میدهد حدودِ مطرح در فقه که در قانون مجازات اسلامی جرمانگاری نشدهاند را جرم بداند و کیفر کند. بسیار فاجعهبرانگیز، نگرانکننده و مایه تأسف است که مقنن به جای جبران کندیاش در احترام گذاردن به اصل قانونی بودن جرایم و مجازتها در سه دهه پس از انقلاب اسلامی، باز هم عقبگرد کرده و‌این بار در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، صراحتاً اصل ۱۶۷ قانون اساسی را معطوف به جرمانگاری دانسته است. چرا مقنن اگر تمایل به جرمانگاری ارتداد و سحر و جادو و یا تمایل به اجرای کیفرهایی نظیر پرتاب کردن از کوه، خراب کردن دیوار بر سر و امثالهم دارد، خجالت را کنار نمیگذارد و صراحتاً و مستقلاً هر یک از‌این موارد را در فصل حدود در قانون مجازات اسلامی جرمانگاری کند؟ اگر مقنن خجالت میکشد، پس لابد چنین جرمانگاریهایی واقعاً خجالتآور و موجب وهن اسلام و تشدید تنشهای حقوق بشری و تعمیق شکاف قانون با هنجارهای مسلّم جامعه‌ایران و جهان و عقل سلیم و فطرت هستند؛اینطور نیست؟ پاسخ قطعاً مثبت است. پس چرا مقنن از یک سو حیا دارد که موارد مذکور را مستقلاً جرمانگاری کند، و از سوی دیگر و در رفتاری متناقض، هرچه زمان میگذرد بیشتر مجرای نقض اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها را توسعه میدهد؟این سیاست جنایی مقنن، چگونه قابل توجیه است؟ چند صد مقاله و کتاب و کنفرانس فقهی و حقوقی و توصیههای حقوقدانان و فقهای دلسوزِ عقلگرا و قطعنامه محکومیت جمهوری اسلامی به نقض حقوق بشر و چقدر دلسردی و امیدهای همیشه فناشدنی کفایت می کند تا مقنن‌این حقایق بسیار ساده را دریابد؟ چقدر زنهار؟!
مورد دیگری که آن را نیز باید در زمره مشکلات حقوق بشریِ قانون مجازات اسلامی جدید ذکر کرد مربوط به مسأله لزوم پرداختن نصف دیه به مرد قاتل زن است. ماده ۴۲۸ قانون مجازات اسلامی مقرر میدارد: «در مواردی که جنایت، نظم و امنیت عمومی را بر هم زند یا احساسات عمومی را جریحهدار کند و مصلحت در اجرای قصاص باشد لکن خواهان قصاص تمکن از پرداخت فاضل دیه یا سهم دیگر صاحبان حق قصاص را نداشته باشد، با درخواست دادستان و تنفیذ رئیس قوه قضائیه، مقدار مذکور از بیتالمال پرداخت می شود». در‌اینجا‌این نکته قابل ذکر است که اگر واقعاً حکم صحیح فقهی در مورد تفاوت مرد و زن در اجرای قصاص وجود دارد و قصاص نیز یک حق خصوصی است که زمام آن در دست مجنیٌعلیه یا ولی اوست و جنبه شخصی و خصوصی دارد، شاکی می تواند با پرداخت نصف دیه، قصاص را اجرا کند و یا دست از قصاص بردارد و دیه بگیرد. تحمیل پرداخت نصف دیه بر بیتالمال برای اجرای حکم قصاص که صرفاً جنبه شخصی دارد و مجنیٌعلیه یا ولی او می تواند به نحو دیگری یعنی گرفتن دیه، حق خویش را اعمال کند، توجیهی ندارد[۸۵۱]. ولی اگر آنگونه که در ماده قانونی آمده، جنایت موجب تخدیش نظم و امنیت عمومی شود،این امر دیگر جنبه خصوصی ندارد بلکه جرم عمومی است و بدون پرداخت وجه، میتوان مجازات قانونی اعدام را در مورد او اجرا نمود و توجیهی برای پرداخت دیه از بیتالمال وجود ندارد. واقعاً با چه توجیهی میتوان به فردی که عمداً و عدواناً مرتکب قتل شده و نفس محقون و معصومی را از بین برده و نظم و امنیت عمومی را به مخاطره افکنده و احساسات عمومی را جریحهدار کرده و اعدام وی به مصلحت است و البته شاکی خصوصی نیز دارد، برای اجرای حکم اعدامِ او نصف دیهی وی را از بیتالمال به او پرداخت؟ مقنن، دراین ماده نتوانسته است سیاست جنایی حمایتی را به نحوی اتخاذ کند که با مبانی قصاص و مبانی اختیار ولی فقیه در تعزیر قاتل – که میدانیم، گستره تعزیر از وعظ تا اعدام است – سازگار باشد.
نقد دیگر بر سیاست جنایی تقنینی حاکم بر قانون مجازات اسلامی جدید، در ارتباط با مسأله تکرار تصریح به تساوی در دین برای تحقق قصاص در قتل عمد است. توضیح آن که میدانیم در اغلب کتب فقهی، یکی از شرایط قصاص قاتل در مورد قتل عمدی، تساوی دین بین قاتل و مقتول است؛ خصوصاً‌این که اگر مقتول مسلمان نباشد، حکم قصاص در مورد قاتل مسلمان إعمال نخواهد شد. مواد ۲۰۷ و ۲۱۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ نیز همین قول را پذیرفته بود. قانون مجازات ۱۳۹۲ نیز با کلماتی متفاوت از قانون پیشین، همان دیدگاه فقهی رایج را پذیرفته است. تبصره ماده ۳۰۱ قانون فعلی مقرر میدارد: «چنانچه مجنیٌعلیه مسلمان باشد، مسلمان نبودن مرتکب، مانع قصاص نیست».این مورد یکی از پرمناقشهترین و چالشبرانگیزترین تنشها میان قانون مجازات اسلامی قبلی – متأسفانه و قانون فعلی – با اسناد بین المللیِ حقوق بشری است که باید همواره در آن پژوهش و تأمل کرد. ضمن آن که، هرچند بین فقها در مورد قصاص نشدن قاتل مسلمان در برابر مقتول غیرمسلمان اجماع وجود دارد، اما فقهایی نیز هستند که چنین شرطی را برای قصاص نپذیرفتهاند و هم ادله فقهی بسیار متقنی دارند و هم قولشان با هنجارهای حقوق بشری و مصالح همه امتها و حکومتها، به ویژه ملت‌ایران و نظام جمهوری اسلامی، سازگار است‌ای کاش دیدگاه‌این دسته از فقها در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مورد تبعیت واقع میشد. شیخ صدوق، در المقنع، قطع عضو و قتل کافر معاهد به وسیله مسلمان را موجب قصاص مسلمان دانسته است: «و إذا قطع المسلم ید المعاهد، خیّر أولیاء المعاهد فإن شاؤوا قطعوا ید المسلم و أدّوا الیه فضل ما بین الدیتین و إذا قتله المسلم صنع کذلک»[۸۵۲]. در بین فقهای معاصر نیزآیت الله صانعی در کتاب فقه الثقلین خود با یک بحث طولانی در مقام اثبات حرمت نفس و حق حیات انسان بما هو انسان برآمده و قتل عمد عدوانی کافر را هم حتی برای مسلمان، موجب قصاص دانسته است. وی در مقام مخالفت با قول رایج اجماعی مبنی بر شرط تساوی در دین برای قصاص میگوید: «و کیف کان مقتضا اطلاق أدله القصاص و عموماته عدم شرطیه التساوی فی الدین و مشروعیه القصاص مطلقاً من دون فرق بین صوره التساوی کقتل المسلم او الکافر بمثلها او الإختلاف کقتل المسلم بالکافر او عکسه، المناط فی القصاص الإنسانیه و الخلقه لا العقیده و المله»[۸۵۳].آیا مقاصد شریعت و مذاق شارع و مقاصد دین و رویکرد واقعیِ حقوق کیفری اسلامی راستین میپذیرد که مثلاً دو نفر‌ایرانی که بر سر مسائل مالی اختلاف دارند و یکی از‌این دو، واقف به مسلمان نبودن دیگری نیست اما قصد جان وی را دارد و او را ظالمانه و رقتبار به قتل میرساند قصاص نشود؟ پاسخ، منفی است. انتظار میرفت مقنن مبادرت به تعمق بیشتر و اجتهاد کارسازتری مینمود و تنش میان فقه و حقوق بشر و اقتضائات جامعه را کاهش میداد. علاوه بر چالشهای مذکور نسبت به بحث قصاص در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در بحث قصاص،این که تبصره ۳ ماده ۲۹۱این قانون در بحث قصاص قابل فهم نیست و نیز‌این که مواد ۲۹۷ تا ۳۰۱ قانون مذکور نمیتواند تصویر روشنی از تداخل جنایت ارائه دهد را نیز باید نشان از آشفتگی در تحولات اخیر سیاست جنایی تقنینی‌ایران دانست.
