۱۱-۳ روش تجزیه و تحلیل داده ها
داده های به دست آمده از پرسشنامه تحقیق پس از کدگذاری و با بهره گرفتن از نرم افزار آماری SPSS_v20 مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفت. در بخش آمار توصیفی از توزیع فراوانی، فراوانی تجمعی و شاخص گرایش به مرکز میانگین و شاخص های پراکندگی شامل انحراف معیار و نیز روش ISDM چهار سطحی برای توصیف و دسته بندی داده ها استفاده شد. در بخش آمار استنباطی به منظور گروه بندی افراد بر اساس شاخص های حساسیت، ظرفیت سازگاری و آسیب آن ها از تحلیل خوشه ای K-Means، برای بررسی رابطه بین متغیرها از آزمون کای دو، ضرایب همبستگی پیرسون و اسپیرمن و برای مقایسه میانگین از آزمون های t مستقل، آزمون تحلیل واریانس یک طرفه، آزمون من وایت نی و آزمون کروسکال والیس استفاده شده است. چهار سطح ISDM به کار برده شده، به صورت زیر است.

A = : ضعیفA< Mean – Sd
B = متوسط: Mean – Sd ≤ B < Mean
C = خوب: Mean ≤ C < Mean + Sd
D= عالی: Mean + Sd ≤ D
فصل چهارم
نتایج و بحث
فصل چهارم: نتایج و بحث
۱-۴ مقدمه
در این فصل یافته های حاصل از بررسی میدانی که با بهره گرفتن از نرم افزارSPSS_v20 مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته­اند، آمده است. این فصل دارای دو بخش می باشد، به این ترتیب که بخش اول به آمار توصیفی و بخش دوم به آمار استنباطی اختصاص داده شده است.
۲-۴ آمار توصیفی
در این بخش از شاخص های فراوانی، درصد فراوانی، درصد تجمعی، میانگین، انحراف معیار و سطح بندی برای توصیف متغیرهای تحقیق استفاده شده است.
۱-۲-۴ توزیع سنی گندمکاران
توزیع سنی گندمکاران مورد مطالعه نشان می دهد که کمترین و بیشترین سن گندمکاران به ترتیب ۲۴ و ۸۲ سال و میانگین سن آنان ۰۴/۴۷ سال می باشد. توزیع فراوانی رده های سنی پاسخگویان بیانگر آن است که کمترین تعداد گندمکاران منطقه (۶/۱۰ درصد) در رده سنی ۸۳-۶۸ سال و بیشترین آن ها (۱/۴۲ درصد) در رده سنی ۵۴-۳۹ سال قرار دارد. همچنین میانگین و درصد تجمعی نشان می دهد که اکثر گندمکاران منطقه مورد مطالعه در رده سنی میانسال به بالا قرار دارد (جدول ۱-۴).
جدول۱-۴ توزیع سنی گندمکاران مورد مطالعه

الف: نظر به این که قائم مقام دبیر شورای‌نگهبان به موجب نامه شماره۴۱۴۸۳/۳۰/۸۹ ـ ۲۰/۱۱/۱۳۸۹ اعلام کرده است که: «موضوع مصوبه مورخ ۱۰/۱۰/۱۳۸۶ کمیته فنی کمیسیون ماده پنج شهر اراک در قسمت اختصاص ۲۵ درصد یا ۴۵ درصد از زمین متقاضیان احداث بنا که سند املاک آنها باغ می‌باشد، در جلسه مورخ ۶/۱۱/۱۳۸۹ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهای معظم به شرح ذیل اعلام می‌شود:
اطلاق مصوبه نسبت به مواردی که مقادیر مقرر در مصوبه زاید بر نیاز باشد، خلاف موازین شرع شناخته شد .»در اجرای ماده ۴۱ قانون دیوان عدالت اداری حکم بر ابطال اطلاق مصوبه در قسمت مورد شکایت از تاریخ تصویب صادر و اعلام می‌شود.
ب: طبق ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال ۱۳۵۱، حدود وظایف و اختیارات کمیسیون ماده ۵ قانون مزبور مشتمل بر بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آنها و سایر امور مربوط تعیین و احصاء شده است. نظر به این که وضع قاعده خاص مبنی بر الزام مالکان به واگذاری قسمتی از ملک خود به شهـرداری در قبال موافقت با احـداث ساختمان، خارج از حدود اختیارات مصرح برای کمیسیون ماده ۵ در قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران است، بنابراین آن قسمت از ضوابط و مقررات احداث بنا در کاربری باغ ـ بنا و اراضی که دارای سند باغ هستند مصوب۱۰/۱۰/۱۳۸۶ کمیته فنی کمیسیون ماده ۵ شهر اراک، که به موجب آن برای موافقت با احداث بنا در باغات، واگذاری درصدی از اراضی به شهرداری را به منظور تأمین امکانات شهری پیش‌بینی کرده است خارج از حدود اختیارات کمیسیون ماده ۵ تشخـیص و به استناد بند یک ماده ۱۹ و ماده ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود.^[۱۰۴]

بند سوم - تعیین مصادیق تغییر کاربری غیرمجاز موضوع ماده ۱۰ قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب ۱/۸/۱۳۸۵ مجلس شورای اسلامی (دادنامه شماره ۱۹۷ مورخ ۲۰/۴/۱۳۹۲ دیوان عدالت اداری)
نظر به این که در تبصره ۴ ماده ۱ قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب سال ۱۳۸۵، احداث گلخانه ها، دامداریها، مرغداریها، پرورش ماهی و سایر تولیدات کشاورزی و کارگاههای صنایع تکمیلی و غذایی در روستاها، بهینه کردن تولیدات بخش کشاورزی بوده و تغییر کاربری محسوب نشده است و انجام این موارد با رعایت ضوابط زیست محیطی و با موافقت سازمانهای جهاد کشاورزی استانها بلامانع اعلام شده است و در ماده ۱۰ قانون مذکور، وزارت جهاد کشاورزی صلاحیت تشخیص هر گونه تغییر کاربری را دارا می باشد و در راستای ماده قانونی اخیرالذکر و ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی قانون موصوف، دستورالعمل تعیین مصادیق تغییر کاربری غیر مجاز موضوع ماده ۱۰ قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب ۱/۸/۱۳۸۵ مجلس شورای اسلامی به تصویب وزارت جهاد کشاورزی رسیده است و در آن اقداماتی از جمله موارد مصرح در تبصره ۴ ماده ۱ قانون را که به طور غیر مجاز و بدون موافقت کمیسیون تبصره ۱ ماده ۱ قانون یاد شده و یا موافقت سازمان جهاد کشاورزی حسب مورد، تغییر کاربری غیرمجاز شناخته است، در حدود اختیارات وزارتخانه جهاد کشاورزی بوده و با قوانین موضوعه مغایرتی ندارد و قابل ابطال نیست. همچنین بخشنامه شماره ۶۳۵۸۴/۲۲۰-۹/۲/۱۳۸۷ رئیس سازمان جهاد کشاورزی استان گیلان نیز در راستای فراز آخر تبصره ۴ ماده ۱ قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب سال ۱۳۸۵ صادر شده است و متضمن عدم موافقت با اجرای طرحهای مصرح در تبصره ۴ ماده ۱ قانون مذکور می باشد، از این حیث در محدوده اختیارات قانونی است و قابل ابطال تشخیص نشد.^[۱۰۵]
گفتار سوم: قلمرو شمول قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها
قانونگذار در تبصرۀ ۱ (اصلاحی) مادۀ ۲ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب ۱۳۷۴ چنین بیان کرده است:« تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ ها برای سکونت شخصی صاحبان زمین تا پانصد متر مربع فقط برای یکبار و احداث…مشمول پرداخت عوارض موضوع این ماده نخواهند بود.» مقنن در این تبصره مواردی را ذکر کرده است که در تفسیر متن و مفاد آن ایجاد شک و تردید می شود، به نحوی که بعضی براساس استنباط از این تبصره چنین اظهار نظر می نمایند، که تغییر کاربری اراضی به مسکونی تا ۵۰۰ متر مربع برای یکبار مشمول این قانون نمی شوند، بعضی دیگر براین عقیده اند، که این تبصره اگر با مجوز باشد، برای یکبار مشمول پرداخت عوارض نمی باشند، لذا تغییر کاربری اراضی به مسکونی طبق این قاعده حتی یک متر مربع هم باشد، جرم است و قابل تعقیب می باشند، لذا با توجه به توضیح فوق الذکر این اختلاف هم در بین دادگاهها وجود داشته تا اینکه منجر به آرائ وحدت رویه در این خصوص شده است. آنچه حائز اهمیت است، این است که نظر دادستان کل کشور با رأی وحدت رویه شمارۀ ۷۲۴ ضاد دارد، چون دادستان کل کشور در این خصوص چنین استدلال کرده است:

1. 1. مستفاد از مادۀ یک و تبصرۀ یک همین ماده از قانون حفظ کاربری اراضی زراعی این است که قانون گذار مصداق تغییرکاربری را مواردی می داند که اراضی زراعی و باغ ها از حالت زراعی و باغ بودن خارج شود و به همین جهت در تبصرۀ چهار از مادۀ یک احداث گلخانه، دامداری، مرغداری، پرورش ماهی و امثال آن را تغییر کاربری به حساب نیاورده است.

1. 1. در مفاد تبصرۀ یک مادۀ ۲ نیز استفاده می شود که احداث مسکن در اراضی زراعی و باغ ها تا پانصد متر مربع را که در زمرۀ موارد استثناء شده موضوع تبصرۀ ۴ مادۀ یک آمده است، تغییر کاربری نیست و قابلیت تعقیف جزایی ندارد.

1. 1. موضوع مادۀ ۲ از همین قانون که برای موارد مذکور عوارض تعیین نموده است. مربوط به جایی است که با مجوز کمیسیون مربوطه کل زمین یا باغ تغییر کاربری داده شده است و به همین جهت نگفته، عوارض قسمتی که تغییر کاربری داده شده است، اخذ گردد، بلکه هشتاد درصد قیمت اراضی و باغ های مذکور به صورت مطلق آمده است.

درنهایت نظر ایشان این است، ساختن بنا تا ۵۰۰ متر مربع برای یکبار مجاز و مشمول قانون حفظ کاربری اراضی نمی شود.
و مفاد رأی شمارۀ ۷۲۴ هیأت عمومی دیوان عالی کشور بشرح ذیل است:
تغییرکاربری اراضی زراعی تا پانصد مترمربع، برای سکونت شخصی صاحبان زمین اگر با اجازه اعضای کمیسیون موضوع تبصره یک اصلاحی سال ۱۳۸۵ ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها باشد، طبق تبصره یک ماده دو این قانون فقط برای یک بار از پرداخت عوارض قانونی معاف خواهد بود. مفاد این تبصره به معافیت از مجازات افرادی که بدون اخذ مجوز از کمیسیون مزبور اقدام به تغییرکاربری کرده اند دلالت نمی نماید؛ زیرا ماده ۳ قانون مرقوم، این قبیل اشخاص را کلاً، قابل تعقیب دانسته و موارد استثنایی و خارج از شمول مجازات نیز در تبصره ۴ همین ماده صراحتاً ذکر گردیده است؛ لذا به نظر اکثریت اعضای هیات عمومی دیوان عالی کشور تغییر غیرمجاز کاربری اراضی زراعی و باغ ها به منظور سکونت مطلقاً ممنوع و مرتکبین آن قابل تعقیب کیفری می باشند و رای شعبه دهم دادگاه تجدیدنظر مازندران در حدی که با این نظر مطابقت داشته باشد صحیح و قانونی تشخیص می گردد. این رای طبق ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای کلیه شعب دادگاه ها و دیوان عالی کشور لازم الاتباع خواهد بود.^[۱۰۶]
گفتار چهارم: قانون حاکم در زمان وقوع تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ ها
منظور از قانون حاکم در این خصوص قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب ۳۱/۱/۱۳۷۴ و اصلاحیه آن در ۱/۸/۱۳۸۵ می باشد. که ممکن است، تغییر کاربری اراضی قبل از اصلاح قانون مزبور انجام شده باشد، و هنگام تعقیب و رسیدگی به بعد از زمان اصلاح قانون برسد، در این صورت کدام قانون حاکم است، بنا به اصل کلی، قانون به نفع متهم عطف به ماسبق می شود و هرجا بیشتر به نفع متهم است، به آن قانون استناد می شود. در این خصوص در این دو قانون نیز بایستی به همین منوال باشد. در مواد ۱ و ۳ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب ۱۳۷۴، عوارض و جزای نقدی را منظور داشته اما در قانون اصلاحی علاوه بر مجازات جزای نقدی و عوارض، قلع و قمع بناء را نیز در نظر گرفته است، لذا اگر بزه قبل از اصلاح قانون مذبور صورت گرفته باشد، و ادامه تعقیب و رسیدگی در قانون جدیدباشد، بایستی محاکم بنا به اصل کلی، قانون مصوب ۱۳۷۴ را مدنظر داشته باشند.که در این خصوص نیز رأی وحدت رویه بشمارۀ ۷۳۰ – ۲۸/۳/۱۳۹۲ هیأت عمومی دیوان عالی کشور بیانگر این مطلب است.
رأی وحدت رویه شماره ۷۳۰ ۲۸/ ۳/ ۱۳۹۲ هیأت عمومی دیوان عالی کشور:
ماده ۳ (اصلاحی ۱/ ۸/ ۱۳۸۵) قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب ۳۱/ ۳/ ۱۳۷۴ که دادگاه را مکلف کرده ضمن صدور حکم مجازات برای مالکان یا متصرفان اراضی زراعی و باغ های موضوع این قانون که به صورت غیرمجاز و بدون اخذ مجوز از کمیسیون موضوع تبصره (۱) اصلاحی ۱/ ۸/ ۱۳۸۵ ماده (۱) قانون اقدام به تغییر کاربری نمایند، حکم بر قلع و قمع بنا نیز صادر نماید با توجه به اینکه قلع و قمع بنا جزء لاینفک حکم کیفری است، نسبت به جرایم واقع شده پیش از لازم‌الاجرا شدن آن ماده حاکمیت ندارد.بنابراین رأی شعبه ششم دادگاه تجدیدنظر استان همدان که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص می‌شود.
این رأی طبق ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.^[۱۰۷]
گفتار پنجم: عدم جواز اخذ عوارض تغییرکاربری در فرض وجود سابقه تصرف مالکانه در ملک
مالکانی که دارای املاکی هستند و این املاک ممکن است بدون استفاده مانده باشند، و یا متروکه باشند، و یا آموزشی و یا بهداشتی هستند که پس از اجرای طرح ها و برنامه شهرسازی آن املاک بصورت مسکونی یا غیر مسکونی و یا درمانی و بهداشتی تبدیل می شوند و با این تبدیل که یک نوع تبدیل قهری است و از طرف سازمانهای مجری طرح انجام شده است.صحیح نیست که این سازمانها از مالکانی که املاک آنها در اجرای این طرح ها تبدیل و تغییر کاربری یافته اند، عوارض اخذ نمایند. چون این تغییر کاربری از جانب مالکان نبوده است تا عوارض آنرا پرداخت کنند، بنا به اصل تسلیط این افراد درمایملک خود حق هرگونه استفاده را دارند. و بعد از اجرای طرح های مصوب بازهم این مالکان دارای آن حق می باشند، و نیازی نیست که بابت این تغییرات عوارض پرداخت کنند. که موضوع رأی بشمارۀ دادنامه ۸۶/۴۳۷ و ۴۳۸ بکلاسه پرونده ۸۵/۳۶۶-۲۲۵ مؤرخ ۲۵/۶/۱۳۸۶ ابطال مصوبه بیست و چهارمین جلسه مؤرخ ۲۹/۱/۱۳۸۳ شورای اسلامی شهر تهران در این خصوص است، که مفاد رأی مذکور بشرح ذیل است:
رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
قانونگذار به منظور رفع بلاتکلیفی مالکین اراضی و املاک واقع در طرحهای عمومی و عمرانی و تاکید بر اعتبار مالکیت مشروع و قانونی اشخاص و اصل تسلیط به شرح قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها، واحدهای دولتی و شهرداریها را مکلف به خرید و تملک و اجرای طرحهای عمومی یا عمرانی مصوب در مهلت های مقرر در قانون نموده و به صراحت تبصره یک ماده واحده آن قانون در صورت عدم اجرای طرحهای عمومی و عمرانی ظرف پنج سال توسط واحدهای ذیربط، مالکین اراضی واملاک واقع در طرحهای مزبور را ذی حق به اعمال انحاء حقوق مالکانه اعلام داشته است. نظر به اینکه حکم مقنن در واقع و نفس الامر مفید بی اعتباری طرح مصوب و نتیجتاً انتفاء کاربری آن در مقام اعمال حقوق مالکانه است و مالکین اراضی مذکور شخصاً الزامی به انجام تکالیف واحدهای دولتی و شهرداریها در استفاده از اراضی و املاک خودبه صورت طرحهای عمومی یا عمرانی مصوب ندارند و مقتضای اعمال انحاء حقوق مالکانه بـا توجه به اصل تسلیط مبین حق و اختیار و اراده مالک در نحوه استفاده از زمین و ملک خود همانند املاک مشابه و مجاور فاقـد طرح بـا رعایت ضوابط قانونی مربوط است، بنابـراین مطالبه عوارض بابت تغییر کاربری ملک از آموزشی، بهداشتی، فضای سبز و نظایر آن به مسکونی با توجه به انتفاء طرح مصوب و کاربری آن جهت صدور پروانه احداث بنای مسکونی در اراضی موصوف به شرح مصوبه بیست وچهارمین جلسه مورخ ۲۹/۱۰/۱۳۸۳ شورای اسلامی شهر تهران با عنوان «تعیین عوارض جهت تغییر کاربری املاک واقع در طرحهای دولتی» به شماره ۲۰۹۴۹/۶۰۸/۱۶۰ مورخ ۶/۱۱/۱۳۸۳ مغایر هدف و حکم مقنن و خارج از حدود اختیارات شورای مزبور تشخیص داده می‎شود و مصوبه مزبور مستنداً به قسمت دوم اصل ۱۷۰ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و بند یک ماده ۱۹ و ماده ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‎شود.^[۱۰۸]
گفتار ششم: جواز تصرف مالک در ملک خود در فرض عدم اجرای طرح دولتی در مهلت مقرر قانونی
گاهی اتفاق می افتد که سازمانهای مجری طرح براساس مصوبه های خود املاکی را به منظور اجرای طرح از مالکان می گیرند، اما بعلت مشکلات و نبود تسهیلات و یا درآمد کافی، نمی توانند آن طرح ها را به موقع انجام دهند، و پس از انقضای مهلتی که در قانون ده سال برای اجرای آن طرح ها تعیین شده است(در قانون اصلاحی این مدت به پنج سال تقلیل یافته است).حسبت قانون اجرای این گونه طرح ها منتفی می شود، بایستی آن قسمت از املاک مالکان که در اختیار این دستگاههاست، به خود مالکان باز گردانیده شود و خود مالکان در این خصوص مخالفت کنند، خلاف قانون و مقررات است. چون آن دستگاه های اجرایی در مهلت مقرر نتوانسته اند انجام وظیفه کنند. این حق از آنها سلب و به خود مالکان برگردانیده می شود. لذا این دستگاه ها نبایستی با این اقدامات اخیر مالکان مخالفت کنند و مجوزهای لازم را صادر نمایند. اما این دستگاه ها، مصوبه های در قالب کمیسیون مادۀ ۵ وغیره تصویب می نمایند، که این حق قانونی را از مالکان ایضاً سلب می نمایند. و این مالکان بناچار از مرجع دیوان عدالت اداری خواستار ابطال این گونه مصوبه ها می شوند. دیوان عدالت اداری با اجرای صحیح قانون و مقررات مربوطه این گونه مصوبه ها را بعضاً ابطال و این حق را به خود مالکان باز می گردانند. که آراء بشماره دادنامه های ۸۱/۱۶۹ بکلاسه ۸۰/۱۷۲ مؤرخ ۲۷/۵/۱۳۸۱ با موضوع ابطال بند یک صورتجلسه شمارۀ ۱۴۵ مؤرخ ۶/۳/۱۳۶۹ کمیسیون مادۀ ۵ قانون تأسیس عالی شهرسازی و معماری شهر تهران و ۸۶/۱۹۷ به کلاسه ۸۴/۶۲ مؤرخ ۳/۴/۱۳۸۶ با موضوع اعلام تعارض آراء صادره از شعبات ۱۷ بدوی و چهارم تجدیدنظر دیوان عدالت اداری و همچنین ۸۴/۵۶۱ با موضوع ابطال مواد ۳ و ۴ و ۵ مصوبه شمارۀ ۲۳۴۲/۸۲/۵ مؤرخ ۲۳/۴/۱۳۸۲ شورای اسلامی شهر کرج بشرح ذیل مؤید این مطلبند.
بند اول – رأی بشماره دادنامه ۸۱/۱۶۹
قانونگذار به شرح مقرر در قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب ۱۳۶۷ و اصلاحیه آن تکالیف واحدهای دولتی و شهرداری‌ها را در زمینه اجرای طرح‌های عمومی و عمرانی مصوب از طریق خرید و تملک اراضی و املاک واقع در طرح‌های مذکور در مهلت‎های مقرر در قانون معین کرده و در جهت رعایت حرمت اعتبار مالکیت مشروع و قانونی اشخاص و آثار مترتب بر آن، اعمال کلیه حقوق مالکانه از جمله احداث یا تجدید بنا را در صورت عدم اجرای طرح زمان‎بندی شده در مهلت قانونی مجاز و در واقع و نفس‎الامر طرح مصوب بلا اجراء در مهلت قانونی را از حیث اعمال حقوق مالکانه بی‎اثر و منتفی اعلام داشته است، بنا به جهات فوق‎الذکر و اینکه صدور پروانه احداث بنای مسکونی، تجاری و اداری در جهت تحقق اصل تسلیط و اعمال حقوق مالکانه به شرح بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری از وظایف اختصاصی شهرداری می‎باشد، مفاد بند یک صورتجلسه شماره ۱۴۵ مورخ ۶/۳/۱۳۶۹ کمیسیون ماده پنج قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب ۱۳۵۱ که صدور پروانه احداث بنای مسکونی را در اراضی و املاک واقع در کاربری‌های خدماتی طرح تفصیلی علی‎الاطلاق و حتی پس از انقضاء مهلت قانونی اجرای طرح ممنوع نموده و آن را منحصراً در حد کاربری مندرج در طرح خدماتی مجاز اعلام کرده است، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات کمیسیون مذکور تشخیص داده می‌شود و مستنداً به قسمت دوم ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد.^[۱۰۹]
بند دوم – رأی بشمارۀ دادنامه ۸۶/۱۹۷
رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
قانونگذار با عنایت به اعتبار اصل تسلیط و حرمت مالکیت مشروع و اینکه محرومیت اشخاص از اعمال حقوق مالکانه به مدت نامعلوم و نامحدود به بهانه وجود طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب مراجع و مقامات مختلف و در اشکال گوناگون، علی اطلاق مغایر اصول فوق‎الذکر و ناقض حق اعمال مالکیت و آثار مترتب بر آن است و همچنین اجبار مالک به استفاده از زمین خود یا احداث بنای متناسب با طرحهای مصوب دولتی و شهرداری نافی اراده آزاد اشخاص در کیفیت اعمال انحاء حقوق مالکانه متناسب با نیازمندیهای آنان با رعایت ضوابط مربوط می‎باشد، با وضع قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداری مصوب ۱۳۶۷ واحدهای دولتی و شهرداریهای ذیربط را مکلف کرده است که نسبت به انجام معامله قطعی و انتقال سند رسمی و پرداخت بهاء یـا عوض ملک واقع در طرح و اجرای طرح مصوب در مهلت مقرر در قانون اقدام نمایند و با انقضاء مدت مزبور به شرح تبصره یک ماده واحده قانون مذکور در صورت عدم اجرای طرحهای مصوب فوق‎الذکر در مهلت قانونی، حق اعمال انحاء حقوق مالکانه را برای مالکین به رسمیت شناخته است. بنابراین دادنامه شماره ۱۱۳۴ مورخ ۲۴/۸/۱۳۷۷ شعبه هفدهم که عدم اجرای طرح دولتی مبتنی بر طرح هادی را در مهلت قانونی در ملک شاکی موجد حق اعمال حقوق مالکانه دانسته و شهرداری را ملزم به صدور پروانه احداث بنا در ملک مزبور نموده است صحیح و موافق قانون تشخیص داده می‎شود. این رأی به استناد بند ۲ ماده ۱۹ و ماده ۴۳ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵ برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری ذیربط در موارد مشابه لازم‎الاتباع است.^[۱۱۰]
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
بند سوم- رأی بشماره دادنامه ۵۶۱
رأی هیات عمومی دیوان عدالت اداری
طبق بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری صدور پروانه احداث بنای مجاز در اراضی واقع در محدوده شهرها متضمن ذکر نوع استفاده از ساختمان با رعایت ضوابط مقرر از جمله تعیین تراکم مجاز و متناسب با مساحت ملک و محل وقوع آن از وظایف و مسئولیتهای شهرداری محسوب شده است بنابراین ماده ۳ آیین‎نامه اجرائی حفظ سرانه‎های خدماتی شهر کرج مشعر بر تعلیق انجام تکالیف قانونی شهرداری به الزام اشخاص به واگذاری ۵۰% زمین ملکی خود در دفتر اسناد رسمی جهت تأمین سرانه خدماتی به عنوان قدرالسهم شهرداری خلاف اصل تسلیط و اعتبار و حرمت مالکیت مشروع و حکم بلاشرط و قید مقنن به شرح فوق‎الذکر است و مطابق تبصره یک اصلاحی ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها در صورتی که اجراء طرح و تملک املاک واقع در آن به موجب برنامه زمان‎بندی مصوب به حداقل ۵ سال بعد موکول شده باشد، مالکین املاک واقع در طرح از کلیه حقوق مالکانه مانند احداث یا تجدید بنا یا افزایش بنا و تعمیر و فروش و اجاره و رهن و غیره برخوردار می‎باشند و همانطور که در دادنامه ۱۶۹ مورخ ۲۷/۵/۱۳۸۱ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیز تصریح شده است طرحهای مصوب دولتی و شهرداریها در صورت عدم اجراء در مهلت مقرر در قانون در مقام اعمال حقوق مالکانه منتفی و کان لم یکن بوده و مالکین این قبیل اراضی حسب مورد استحقاق اخذ پروانه احداث ساختمان مسکونی یا اداری یا تجاری را دارا می‎باشند. بنابراین اولاً مفاد ماده ۴ آیین‎نامه در خصوص تغییر کاربری اراضی واقع در طرحهای خدماتی از طریق کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران به شرط واگذاری ۵۰% از اراضی مذکور به شهرداری به طور رایگان جهت تأمین سرانه خدماتی و همچنین ماده ۵ آیین‎نامه مذکور که صدور پروانه احداث ساختمان مسکونی، تجاری و اداری را پس از انقضاء مهلت اجرای طرح مصوب منوط به ارائه اعلام عدم نیاز بالاترین مقام سازمان مربوطه نموده و ذکر نوع کاربری خدماتی را در پروانه صادره و گواهی پایان کار علیرغم انتفاء طرح خدماتی ضروری دانسته است خلاف هدف و حکم مقنن وخارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر کرج تشخیص داده می‎شود و در نتیجه مواد ۳ و ۴ و ۵ آیین‎نامه فوق‎الاشعار مستنداً به قسمت دوم ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‎گردد.^[۱۱۱]

فصل چهارم

خلاصه – نتیجه گیری و پیشنهادات
مبحث اول: نتایج
گفتاراول : خلاصه و نتیجه گیری فصل اول
در مبحث اول این فصل به تعریف مالکیت پرداختیم، همانطوریکه می دانیم در قانون هیچ تعریفی از مالکیت نشده است، و فقط از استنباط مواد قانونی می توان به تعریف مالکیت پی برد.در گفتار اول این مبحث از تعریف مالکیت در فقه بحث کردیم، که فقها با توجه به مفهوم مالکیت به جای ارائه تعریفی از مالکیت به اوصاف و ویژیگی های مالکیت پرداخته اند. براین اساس تعریفی از مالکیت بنا به نظرات فقهاء، عبارتست از« مالکیت رابطه ای است اعتباری بین مال از یک طرف و بین شخص(حقیقی یا حقوقی) از طرف دیگر که براساس آن مالک می تواند هرتصرفی معقولی را که مایل باشد در آن انجام دهد». و برخی از فقهاء برای مالکیت تعاریفی خاصی بیان کرده اند. از جمله سید محمد کاظم یزدی می گوید:« حقیقت مالکیت فقط یک اعتبار عقلایی است. عقلا چیزی را که در دست کسی قرار دارد(و متعلق به اوست) علقه ای بین او وچیزی که در اختیار وی می باشد اعتبار می کنند که این رابطه، منشاء تسلط وی بر آن چیز می باشد و یا اینکه آنچه را که اعتبار می کنند عبارتست از همان تسلط». و امام خمینی (ره) بیان می دارد:« مالکیت یعنی اعتبار اضافه و انتساب بین شخصی که مالک نام دارد و شئی که مملوک نامیده می شود». و غیره هرکدام از مالکیت تعریفی بیان کرده اند. آنچه مسلم است آن است که در شرع هم تعریف خاصی از مالکیت بیان نشده است.
در گفتار دوم این مبحث استنباط تعریف از مالکیت بر اساس مواد ۲۹ و ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی و ۴۰ و ۴۴ و ۴۷ قانون اساسی، اوصاف مالکیت بیان می شود نه تعریف ویژه مالکیت، که این اوصاف عبارتند از مطلق بودن مالکیت، انحصاری بودن مالکیت و دائمی بودن مالکیت.
در گفتار سوم این مبحث مقوله دامنه اختیار مالک با حدود اختیار مالک مورد بررسی قرار گرفت که براساس آن در بند اول این گفتار، دامنه اختیار مالک را بیان کردیم. که بر اساس آن مالکیت کاملترین حق عینی است که انسان می تواند بر مالی داشته باشد و سایر حقوق عینی از شاخه های این حق است، مالک می تواند با هر شیوه که مایل است و باهر انگیزه ای که دارد سود جویی،رفع ضررو خیرخواهی از عین مال خود بهره برداری کند یا آن را بی استفاده باقی گذارد. مالک حق دارد از ثمره ها و محصول مالی که در اختیار دارد نفع ببرد. مالک می تواند مال خود را از بین ببرد یا به دیگری منتقل کند.ویا هرگونه اعمال حقوقی را که برای ملک خود لازم می داند انجام دهد. اما هرچند این اختیار گسترده در حقوق کنونی بعنوان یک اصل پذیرفته شده، استثناهای براین اصل بوجود آمده که اختیارات مالک را محدود می کند. و در بند اول این گفتار حدود اختیار مالک را بدین شرح بیان میدارد: اختیار مالک نامحدود و مطلق نیست و یک سری قوانین و حتی خود دولت از جهات گوناگون آنرا محدود ساخته است.
در گفتار چهارم این مبحث اقسام مالکیت و ویژگیهای مالکیت را بررسی کردیم. حقوقدانان مالکیت را به اقسام مختلف تقسیم کرده اند از جمله مالکیت مادی، مالکیت معنوی، مالکیت حقیقی،مالکیت حقوقی، مالکیت اعتباری و… می باشد.اما آنچه مورد نظر ماست اقسام مالکیت اعتباری است که عبارتند از مالکیت شخصی(خصوصی) و مالکیت عمومی و مالکیت دولتی، که بشرح آنها می پردازیم.
در بند اول این گفتار اقسام مالکیت اعتباری را بشرح الف – مالکیت شخصی ( خصوصی) ب- مالکیت عمومی ج- مالکیت دولت بیان شد.

مقدار مولی جریان گاز˓ مایع

خوراک گرم

انتروپی

دما

ترکیب مولی در فازهای گاز و مایع

اختلاف

محیط

فصل اول
پیشگفتار
۱-۱- مقدمه
یکی از مهم‌ترین بخش‌های واحدهای صنعتی، واحد تقطیر می‌باشد. برج‌های عملیات تقطیر یکی از رایج‌‌‌ترین عملیات واحد در صنایع فرآیندی و در عین‌حال، پرخرج‌ترین واحد از نظر میزان مصرف انرژی هستند. این فرایند سهم قابل ملاحظه ای از مصرف انرژی را در صنعت به خود اختصاص داده است . لذا امروزه با توجه به افزایش بی رویه مصرف حامل های انرژی و همین طور قیمت­های جهانی انرژی تلاش برای یافتن راه کارهایی جهت صرفه جویی انرژی در عملیات تقطیر اهمیت دو چندان یافته است .کاهش مصرف انرژی در عملیات تقطیر˓ امروزه در کاهش قیمت تمام شده محصولات نیز می تواند بسیارمؤثر باشد . بنابراین مصرف بهینه انرژی و مقایسه با یک معیار استاندارد و آنالیز و تفسیر انحراف از حالت استاندارد در مراحل امری ضروری است. به همین دلیل ارائه روش های کاهش مصرف انرژی نسبت به معیار استاندارد اهمیت ویژه ای داشته و مورد توجه قرار دارد. برای بهبود راندمان مصرف انرژی در برج‌های تقطیر، ایده‌های زیادی در مراجع مربوطه، موجود است. اصلاح و بهینه سازی برج تقطیر برای بازدهی بهتر انرژی کار بسیار پیچیده ای است]۱[.

۱-۲- بررسی مصرف انرژی در برج تقطیر
انرژی لازم در یک فرایند تقطیر از طریق جوش آور تأمین می شود. با توجه به قابلیت در دسترس بودن و همین طور اقتصاد فرایند˓ منابع تأمین گرما برای جوش آور عموماً شامل بخارات آب˓ روغن های داغ و یا کوره ها هستند. اجزاء سبک تبخیر شده و به فاز بخار وارد می شوند در حالی که اجزاء سنگین میعان می یابند و از فاز بخار به فاز مایع منتقل می شوند ]۲[.
بخارات داغ در داخل برج به سمت بالا حرکت می کنند و با مایعاتی که به سمت پایین حرکت می کنند در چندین مرحله روی سینی ها تماس پیدا می کنند و در صورت وجود زمان کافی به تعادل می رسند . بخارات در بخش بالاسری که غنی از اجزاء سبک است میعان می یابند . بخشی از این مایعات به برج برگشت داده می شوند و بخشی به عنوان محصول از بالای برج خارج می شود . شکل ( ۱-۱ ) نمای کلی یک برج تقطیر را نشان می دهد ]۲[.
گرمای حاصل از میعان اغلب به هوا یا آب و یا هر دو منتقل می شود وگاهی نیز به عنوان پیش گرمکن جریان خوراک و یا در سایر موارد استفاده می شود. در واقع مقدار این انرژی قابل ملاحظه است و همین امر بازیافت آن را جذاب تر می کند. اما به دلیل سطح دمایی پایین تر آن در مقایسه با دیگر مراحل برج به خصوص جوش آور، امکان استفاده مفید از آن برای گرمایش وجود ندارد . به علاوه بخشی از آن نیز به وسیله تشعشع و جابه جایی از بدنه برج به محیط منتقل می شود ]۲[.

[۲]شکل ۱-۱ نمای کلی یک برج تقطیر
انرژی حرارتی تزریق شده در جوش آور خرج تبخیر مایع غنی از اجزاء سنگین شده و از آن طرف انرژی یاد شده برای تأمین جریان برگشتی خارجی دور ریخته می شود. به هر حال این انرژی را به خاطر دمای پایین چگالنده نسبت به سایر مراحل نمی توان بازیابی کرده و مورد استفاده قرار داد ]۲[.
۱-۳- بیان روش های بهبود راندمان مصرف انرژی در برج تقطیر
تعداد حالات مختلفی برای بررسی وضعیت بهینه سازی انرژی برج در گذشته پیشنهاد شده است که شامل :
- بررسی وضعیت تعداد سینی ها یا سرعت جریان برگشتی
- تعیین سینی خوراک ورودی
- به کار بردن جوش آور و خنک کننده جانبی در طراحی مسائل ترکیبی
- انتگراسیون حرارتی داخلی
یکی ازجدید ترین روش های مورد استفاده برای بهبود راندمان مصرف انرژی انتگراسیون حرارتی داخلی است.
در یک برج تقطیر متعارف˓ دمای بخش جذب پایین تر از بخش دفع است و لذا نمی توان انرژی جوش آور را در چگالنده استفاده کرد. حال اگر بخش جذب دارای فشار قابل ملاحظه تری نسبت به بخش دفع باشد˓ آنگاه می توان در بخش جذب به دمای بالاتری رسیده و انرژی جوش آور را صرفه جویی کرد.
رویکرد دیگری که مطرح است˓ بررسی بهبود راندمان برج با در نظر گرفتن انتگراسیون حرارتی داخلی برج و تأثیر بار حرارتی جوش آور و خنک کننده جانبی بر روی راندمان برج به طور همزمان،که هنوز به درستی به آن پرداخته نشده است. با بهره گرفتن از یک روش مناسب و طراحی جدید می توان به بهترین مقدار بار حرارتی و بهترین مکان برای مبدل جانبی دست یافت که به بهبود راندمان انرژی مصرفی برج کمک می کند. در این پایان نامه این رویکرد جدید مورد بررسی قرار گرفته است]۲[.
۱-۴- ضرورت انجام پژوهش
بهینه سازی از طریق شبیه سازی های سیستماتیک برای کل تنظیمات موجود˓ از لحاظ زمانی و محاسبات احتیاج به زمان طولانی داشته و بسیارسخت و مشکل است همچنین از لحاظ اقتصادی مقرون به صرفه نیست. روش متداول بهبود بازده انرژی در برج تقطیر، استفاده از حداقل شرایط ترمودینامیکی ستون ها براساس مدل برج های برگشت پذیر می باشد. در گذشته تعداد بیشماری از مجلات و نشریه ها با بررسی و انجام محاسبات لازم˓ استفاده از برج های برگشت پذیر برای سیستم های دوتایی و اهمیت آن را مورد مطالعه قرار داده اند ]۳ و ۴[.
تنظیمات حداقل شرایط ترمودینامیکی برج برای سیستم های دوتایی در شکل ( ۱-۲ ) نمایش داده شده است. در این نمودار شرایط نیروی محرکه صفر در هر سینی مورد نیاز در یک برج با تعداد سینی های نامحدود در بی نهایت مبدل های جانبی در نظر گرفته شده است. در هر برج خط عملیاتی و خط تعادل همزمان در امتداد کل برج بر هم منطبق خواهد شد. نمودار برج برگشت پذیر، به وسیله ی حل هم زمان معادلات عملیاتی و تعادلی به دست می آید.
در سیستم های چندگانه، صرفاً در جداسازی های محدود وضعیت یک برج برگشت پذیر به دست خواهد آمد ]۱[ .

• پنج شنبه به طرف جنوب مسافرت نمی کنند .

۱۵.هنگامی که خشکسالی بود وباران نمی آمد رسمی بدین طریق بود که تکه سنگی (گچک محلی ) داخل خمیر آرد می کرد فرد با آن خمیر نان می پختند وآن نانها را بین مردم توزیع می کردند اگر نانی که شی درآن است به هر کسی می رسد او را می گرفتند وبا مشت ولگد او را کتک می زدند ومی گفتند بکشید کی باران می آید وهنگامی که نانها را بردرخانه ها توزیع می کردند این شعر را می خواندند.
ای خدا یور بده بارون بده جوبه جوکاروبده
ارزن به مسکین بده گندم به سالارون بده
جای سالارون کجاست زیر تخت مصطفی ست
مصطفی درمنبراست منبر پیغمبر است
می روم پیش علی می کشم قوچ ونری
هرمیش لاری دنبه بشون پیروری
۱۶.درخت به عنوان پاسبان انسان است واگر درختی بر درخانه است زود پژمرده شود برای آن خانه نحس است .

پیش گویی های خرافاتی
۱.سنگ به سنگ زدن باعث جنگ ودرگیری درآینده می شود وآن را نحس می دانند .
۲.نگهداری ناخن دست زن وپای مرد ، باعث زیادی روزی می شود .
۳.ماست دادن زیاد برای مایه شیر به همسایه باعث کم شدن شیر آن حیوان می شود .

• آویزان بودن یک تارموی زن درصورت او نشانگرآمدن عزیزی از سفراست .

۵.افتادن خمیر آرد از طرف خمیر خبر از آمدن کسی می دهد .
۶.پرش عضلانی لب نشان از مصافحه با عزیز خود می باشد .

• پرش عضلانی چشم راست را به آل نیک می گیرند .

۸.پرش عضلانی چشم چپ رانحس می دانند .
۹.خارش کف دست چپ نشان از بدگویی آن شخص دارد.
۱۰.حرکت روباه از چپ به راست به فال نیک وبرعکس زحال بد می گیرند .

• اگر زن باردار درشب اول ماه به دنبال ماه بگردد وبه ماه نگاه کند درموقع زایمان چندین بار درد زایمان می گیرد اما زایمان نمی کند که درگویش محلی «ماه دردک » می گویند .

۱۲.ته دیگ خوردن دختران وپسران مجرد باعث وزیدن طوفان در روز عروسی می شود .

• افتادن مزه بر روی گونه نشانه رسیدن پیغام است .

۱۴.آویزان بودن چادر یا روسری زنان بر روی صورت نشان ازمصانحه دارد .
پرندگان در فرهنگ عامیانه
نام محلی این پرندگان نیز بر اساس صدا و رنگ آنهاست.
«نام محلی» «نام فارسی» «باورهای انسان درباره پرندگان»
کیئرkayior یا کریم مردم عقیده دارند این پرنده هنگام
قتل امام حسین[ع]موی سیاهی به
نشانه عذا به گردن آویخته و آوازش
«ککوکو دودون جو تو توسیل رو
بونجن»دو دانه جو داخل سینه
روی رخت ها می دانند.
سوهتلهsuohtale قمری خانگی از رنگش چنین اعتقاد دارند
که هنگام قتل امام حسین[ع]
از خون امام سینه اش را به
رنگ خون در آورده.
کونزیلkavnzil مرغ جیرفتی از صدای این پرنده چنین باور
دارند روز ضربت خوردن امام
علی[ع]هنگامی که آن حضرت می
خواستند به مسجد بروند باصدای خود

گفتار پنجم- قراردادهای جایگزینی مسئولیت
بند اول) تعریف
در ساده ترین تعریف، قرارداد جایگزینی مسئولیت را می توان به قراردادی تعریف کرد که به موجب آن «الف» در برابر «ب» تعهد می‌کند که خسارات ناشی از عدم اجرای تعهد (یا نقض تکلیف) «ب» را در برابر «ج» بپردازد. برای مثال مالکی که خط آهن از ملک او عبور می‌کند، ممکن است با شرکت انشعاب راه آهن قرار داد ببندد که در صورتی که از عملیات شرکت یا کارگران آن خسارتی به اشخاص ثالث وارد آید، این خسارت‌ها را جبران کند. در این حالت در حقیقت، «ب» مسئولیت خود در قبال خسارت های وارد به اشخاص ثالث را نزد «الف» بیمه کرده است. به همین دلیل گاه از قراردادهای جایگزینی مسئولیت به «پیمانهای شبیه بیمه» یاد می‌شود (تفاوت این دو مفهوم ذیلاً بیان می‌گردد). همانند بیمه
مسئولیت، قرارداد میان «الف» و «ب»، «ج» را از حق رجوع به «ب» بابت زیان‌هایی که به او وارد کرده است، محروم نمی‌کند؛ اثر قراردادها نسبی است^[۱۳۱].
این قاعده که وجود یک شرط جایگزینی مسئولیت، هیچ تأثیری در حق رجوع ثالث زیان دیده به مسئول اصلی (منتفع از شرط) ندارد در حقوق انگلیس تأیید شده است. در دعوای مشهور Thompson V. T. Lohan (Plant Hire)Ltd. (1987) ^[۱۳۲]، وقتی که مالک اتومبیل، وسیله نقلیه خود را به همراه (خدمت) راننده خود به دیگران اجاره داد و توافق میان آن دو متضمن این شرط بود که مستأجر باید از عهده هر خسارتی که راننده اتومبیل به شخص ثالث وارد می‌کند، بر آید؛ دادگاه بر این باور بود که چنین توافقی مانع از رجوع ثالث زیان دیده به مالک (دارنده) اتومبیل نیست و تنها روابط میان او و مستأجر را تنظیم کرده است و مالک می‌تواند پس از جبران خسارت ثالث، برای دریافت آنچه که پرداخته است به مستأجر رجوع کند.
قراردادهای جایگزینی مسئولیت، دو تفاوت عمده با بیمه مسئولیت دارند: درحالی که در بیمه مسئولیت، زیان دیده می‌تواند به جهت بهره‌مندی از دعوای مستقیم، علیه بیمه‌گر نیز اقامه دعوا کند، در فرض قرارداد جایگزینی مسئولیت، «ج» از امتیاز اقامه چنین دعوایی علیه «الف» برخودار نیست و تنها می‌ تواند به «ب» رجوع کند. بدین ترتیب اثر قرارداد جایگزینی مسئولیت آن است که، «ب» پس از جبران خسارت های وارد بر «ج»، می‌تواند برای دریافت آنچه که به «ج» پرداخته است به «الف» رجوع کند.
تفاوت دیگر قرارداد جایگزینی مسئولیت با بیمه مسئولیت در آن است که در فرض بیمه مسئولیت، خسارت‌ها میان دسته زیادی از اشخاص (بیمه گذاران) سرشکن می‌شود؛ درحالی که در فرض قراردادهای جایگزینی مسئولیت، تمام خطر از دارایی مسئول اصلی به دارایی شخص دیگری منتقل می‌شود^[۱۳۳].
بند دوم) تفاوت با شرط عدم مسئولیت
با توجه به تعریفی که ارائه شد، مقایسه شرط عدم مسئولیت با قرارداد جایگزینی مسئولیت، آسان است. در حالی که در فرض شرط عدم مسئولیت، زیان دیده از حق جبران خسارت محروم می‌شود، در مورد قرارداد جایگزینی مسئولیت، «ب» علی رغم توافقی که با «الف» کرده است، موظف به جبران زیان های وارد بر «ج» است. از جهت آیین دادرسی نیز، در حالی که شرط عدم مسئولیت تنها جنبه دفاعی دارد و نمی‌تواند مجوزی برای اقامه دعوا به شمار آید، قرارداد جایگزینی مسئولیت اثر مثبت دارد، زیرا «ب» پس از جبران خسارت های وارد به «ج»، به استناد این قرارداد می تواند به اقامه دعوا علیه «الف» مبادرت ورزد. با وجود این نمی توان منکر شباهت کلی این دو مفهوم شد، زیرا هر دو سبب رهایی شخص مسئول از مسئولیت می‌شوند. در شرط عدم مسئولیت، این اثر به طور مستقیم به دست می آید و در قرارداد جایگزینی مسئولیت، به طور غیر مستقیم. از جهت روانی همین اندازه که شخص احساس کند از عمل او مسئولیتی به بار نمی آید، احتیاطات لازم در اجرای تعهد یا تکلیف خود را به کار نمی گیرد و این امر از نظر اخلاقی ناپسند و از جهت اجتماعی خطرناک است. بنا بر این است که شرط عدم مسئولیت در صورت تقصیری عمدی و سنگین - چنانکه خواهیم دید- نافذ نیست. قراردادهای جایگزینی مسئولیت نیز از این جهت تفاوتی با شروط عدم مسئولیت ندارند و بنابراین در مورد تقصیر عمدی و سنگین شخص مسئول، نافذ نیستند. به ویژه دادگاه های آمریکا بر این نکته تأکید دارند. اصولاً حقوق آمریکا تفاوتی اساسی میان شروط عدم مسئولیت و قراردادهای جایگزینی مسئولیت نمی بیند و همه قواعد حاکم بر اعتبار و نفوذ شرط عدم مسئولیت را در مورد قراردادهای جایگزینی مسئولیت نیز قابل اعمال می داند.^[۱۳۴]
با وجود این روشن است که مکانیزم شروط عدم مسئولیت با قراردادهای جایگزینی مسئولیت متفاوت است. اما در بعضی موارد قرارداد جایگزینی مسئولیت، حتی از نظر ساختمان، یک شرط عدم مسئولیت واقعی را تشکیل می دهد.
بند سوم) موارد انطباق شرط جایگزینی مسئولیت و شرط عدم مسئولیت بر یکدیگر
الف) فرض کنیم میان دو کارفرما («الف» و «ب») قراردادی منعقد می‌شود که به موجب آن «ب» متعهد می‌شود که کارگران خود را برای مدت معینی به طور رایگان، برای انجام یک خدمت در اختیار «الف» بگذارد و در برابر، «الف» نیز متعهد می‌شود که اگر از عمل کارگران، زیانی به دیگران برسد این زیان ها را جبران کند. در این صورت اگر از عمل این کارگران به «ج» زیانی برسد، روشن است که او می تواند علیه کارفرما (ب) اقامه دعوا کرده، خواستار جبران زیان های وارد بر خود گردد؛ پس از جبران این زیان ها است که «ب»، به استناد قرارداد جایگزینی مسئولیت می تواند به «الف» رجوع کند. در این فرض، قرارداد جایگزینی مسئولیت، ساختمان معمول خود را حفظ کرده است. اما اگر از عمل این کارگران به «الف» زیانی برسد، آنگاه است که چنین توافقی یک شرط عدم مسئولیت حقیقی را تشکیل می دهد. چرا که به یقین میان این عبارت که «من در برابر شما مسئول نیستم» و اینکه «اگر من به شما زیانی رساندم شما موظف به جبران آن هستید» هیچ تفاوت ماهوی وجود ندارد. به همین جهت است که قانون شروط ناعادلانه قراردادی انگلیس، در حالی که تنها به شروط عدم مسئولیت اختصاص یافته است، در ماده ۴ خود شروط جایگزینی مسئولیت را نیز در فرضی که زیان دیده همان متعهد (مشروط علیه) است، در شمار شروط عدم مسئولیت آورده است.^[۱۳۵] «تریتل»، نویسنده انگلیسی در تفسیر این ماده می ‌نویسد : «اگر زیان دیده همان کسی باشد که متعهد شده است خساراتی را که طرف دیگر وارد می‌کند، جبران کند، شرط مذکور یک شرط عدم مسئولیت واقعی است. در این حال، تمام محدودیت‌هایی که این قانون برای شرط عدم مسئولیت مقرر کرده است، در مورد چنین شرطی نیز قابل اعمال است. اما اگر زیان دیده، شخص ثالث باشد، شرط مذکور اگر چه شرط عدم مسئولیت محسوب نمی ‌شود اما از آن جا که از جهت نتیجه در نهایت به شرط عدم مسئولیت مانند می‌گردد، باید با شرایطی که این ماده مقرر کرده است، معقول باشد.»^[۱۳۶]
اما شرط عدم مسئولیت همیشه چنین آشکارا زیر عنوان شرط جایگزینی مسئولیت پنهان نمی ماند.
ب) در همان مثال پیش «الف» بر «ب» شرط می‌کند که تنها «ب» مسئول جبران خسارت های وارد بر کارگران خویش است، حتی اگر این خسارت ها از ناحیه «الف» یا کارگران او به بار آمده باشند. در این صورت اگر «الف» زیانی به کارگر «ب» برساند، کارگر حق دارد بر طبق قواعد عمومی، جبران خسارت‌های وارده به خود را از کارفرمای خود («ب» و در واقع از بیمه‌گر او) بخواهد. اما «ب» یا بیمه‌گر او پس از این پرداخت، حق رجوع خود به فاعل اصلی زیان (الف) را به سبب وجود شرط جایگزینی مسئولیت از دست می‌دهند. شرط جایگزینی مسئولیت، سبب از بین رفتن حق رجوع پرداخت‌کننده خسارات به فاعل اصلی آن می‌شود و از این جهت به یک شرط عدم مسئو‌لیت واقعی می‌ماند. همچنین در فرضی که «الف» و «ب» به طور تضامنی زیانی را به «ج» وارد می‌آورند و «الف» بر«ب» شرط کرده است که تنها او (ب) مسئول جبران همه خسارت ها است، اگر «ج» برای دریافت خسارت به «الف» رجوع کند، «الف» موظف است همه خسارت‌ های وارده بر او را جبران کند و آنگاه به جهت وجود شرط جایگزینی مسئو‌لیت، برای دریافت همه آنچه که پرداخته است به «ب» رجوع کند. در چنین حالتی این شرط، نقش یک شرط عدم مسئو‌لیت را ایفا نمی‌کند. اما اگر «ج» برای دریافت خسارت‌های وارده بر خود به «ب» رجوع کند، آنگاه است که شرط جایگزینی مسئو‌لیت در لباس یک شرط عدم ‌مسئو‌لیت واقعی ظاهر می‌شود؛ زیرا «ب» پس از این پرداخت، حق رجوع خود به« الف» را به طور کامل از دست می‌دهد و «الف» می‌تواند در دعوایی که «ب» علیه او طرح می‌کند، به شرط مذکور استناد کند. همانگونه که ملاحظه می‌شود در حالی که شرط جایگزینی مسئولیت، علی ‌القاعده جنبه مثبت دارد و مجوزی برای اقامه دعوا علیه متعهد به شرط محسوب می‌شود، در این فرض همانند شرط عدم مسئو‌لیت، تنها یک نقش منفی و دفاعی دارد و «الف» می‌تواند در برابر دعوای «ب» با استناد به شرط جایگزینی مسئو‌لیت، از پرداخت خساراتی که او پرداخته است، خودداری کند^[۱۳۷].
در راستای تحلیل موضوع فوق به تشریح یک نمونه می پردازیم. در قرارداد‌های فروش برنامه ‌های ماهواره ‌ای ممکن است که فروشنده برنامه در برابر خریدار (که این برنامه ها را به نمایش می‌گذارد) شرط ‌کند که مسئول زیان‌های (معنوی) که از این رهگذر به بینند‌گان وارد می‌شود، نخواهد بود (شرط عدم مسئو‌لیت). این شرط ظاهراً بی فایده است، چرا که به حکم اصل نسبی بودن اثر قرارداد‌ها، نمی‌تواند نسبت به ثالث (بیننده) اثری داشته باشد. اگر کسی از نمایش این برنامه‌ها زیانی ببیند و بتواند بر طبق قواعد عمومی به تهیه کننده اصلی برنامه رجوع کند، شرط عدم مسئو‌لیت در برابر او نامؤثر است. اما در حقیقت شرط عدم مسئو‌لیت در این فرض، به مثابه یک شرط جایگزینی مسئو‌لیت عمل می‌کند؛ تهیه‌کننده برنامه پس از جبران خسارت‌های وارد بر ثالث می‌تواند برای دریافت آنچه پرداخته است به خریدار برنامه مراجعه کند. از سوی دیگر، اگر ثالث برای جبران خسارت ‌های وارد بر خود به پخش کننده برنامه (خریدار) مراجعه کند، شخص اخیر بر ‌فرض که طبق قواعد عمومی، حق رجوع به تهیه کننده برنامه را داشته باشد، در این فرض به جهت وجود شرط، از این حق رجوع محروم می‌شود. به طور خلاصه باید گفت در هر مورد که شرط جایگزینی مسئو‌لیت سبب می‌شود که کسی که خسارت‌های وارده بر ثالث را جبران می‌کند، از حق رجوع به فاعل اصلی زیان یا کسی که با او به اشتراک زیانی را به بار آورده است محروم شود، شرط جایگزینی مسئو‌لیت به مثابه یک شرط عدم مسئو‌لیت عمل کرده است.
مبحث دوم- شروط کاهش مسئو‌لیت و قرارداد بیمه
مسأله شروط کاهش مسئو‌لیت و قرارداد بیمه از دیدگاه‌های گوناگون قابل بررسی است. پرسش‌های اصلی عبارتند از: آیا بیمه مسئو‌لیت، نوعی شرط عدم مسئو‌لیت محسوب نمی‌شود؟ آیا از اعتبار بیمه مسئو‌لیت می ‌توان اعتبار شروط عدم مسئو‌لیت را نتیجه گرفت؟ آیا وجود بیمه مسئو‌لیت یا بیمه خسارت، در اعتبار شروط عدم مسئولیت ثأثیر دارد؟ به زبان دیگر، آیا این امر که مدیون مسئولیت احتمالی خود بابت عدم اجرای تعهد را بیمه کرده است یا نه، یا این امر که طلبکار خسارات احتمالی وارد به خود را بیمه کرده است یا نه، تأثیری در اعتبار یا عدم اعتبار شروط عدم مسئو‌لیت دارد؟ در فرض وجود شرط عدم مسئولیت به همراه بیمه مسئولیت، و در سوی دیگر، وجود شرط عدم مسئولیت به همراه بیمه خسارات، روابط بیمه‌گر با طرفین شروط عدم مسئو‌لیت چگونه تنظیم می‌شود؟ پاسخ به پرسش آخر بیش از هر چیز به اثر نسبی شروط عدم مسئو‌لیت باز ‌می‌‌گردد. در مبحث مربوط به اثر نسبی شرط عدم مسئولیت -که در بخش سوم ذیل عنوان آثار شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئو‌لیت بحث خواهد گردید- فرصت آن نخواهد بود که مشخصاً به این پرسش که جنبه‌های گوناگون دارد پاسخ داده شود، اما قواعدی که مطرح می‌گردد در این زمینه نیز قابل اعمال است. در اینجا تنها به ۳ پرسش نخست پاسخ می‌دهیم. برای پرهیز از اختلاط، مناسبتر است مسأله را در دو فرض جداگانه مورد بحث قرار دهیم.
گفتار اول- بیمه مسئو‌لیت
بند اول)استفاده از مکانیزم بیمه مسئو‌لیت برای اثبات اعتبار شروط کاهش مسئو‌لیت
می توان مکانیزم شروط کاهش مسئولیت را به بیمه مسئو‌لیت تشبیه نمود و از درستی قرارداد بیمه مسئو‌لیت، درستی شروط تحدید مسئو‌لیت را نتیجه گرفت. تشبیه شرط عدم مسئولیت به بیمه مسئو‌لیت، بخشی از حقیقت را به همراه دارد که از دیدگاه مدیون هر دو در نهایت به یک نتیجه می‌انجامند؛ او را از مسئو‌لیت رها می‌کنند. به علاوه در هر دو مورد، مدیون در برابر امتیازی که تحصیل می‌کند، هزینه‌ای می‌پردازد؛ بدین صورت که حق بیمه‌ای را به بیمه‌گر پرداخت می‌کند و کاهش قیمت یا عوضی که طرف دیگر قرارداد (زیان دیده طلبکار) از آن بهره‌مند می‌شود. با وجود این از دیدگاه طلبکار، بیمه مسئولیت و شرط عدم مسئولیت درست به دو نتیجه مخالف منجر می‌شوند؛ بدین نحو که در حالی که شرط عدم مسئو‌لیت باعث حذف اصل مسئو‌لیت و محروم ماندن طلبکار از دریافت خسارت ‌ها می‌شود، بیمه مسئو‌لیت نه تنها او را از جبران خسارت محروم نمی‌کند، بلکه به حقوق او تضمین بیشتری می‌ بخشد. بدین صورت که طلبکار (زیان دیده) در عین حال که می‌تواند برای جبران خسارت وارد بر خود به مدیون عهد شکن رجوع کند (زیرا قرارداد مدیون با بیمه ‌گر به حکم اصل اثر نسبی قرارداد‌ها، نمی‌تواند زیان دیده را از دریافت خسارت از مدیون محروم دارد)، حق دارد به لطف دعوای مستقیم علیه بیمه‌گر نیز طرح دعوا کند.^[۱۳۸] پس چگونه می‌توان از اعتبار بیمه مسئولیت، اعتبار شرط عدم مسئولیت را نتیجه گرفت؟ آیا قضاوت نظم عمومی در هر دو مورد یکسان است؟ به علاوه از دیدگاه اجتماعی، در بیمه مسئو‌لیت، خطرات سرانجام بر عهده یکایک افراد جامعه قرار می‌گیرد، زیرا مبلغی که بیمه‌گر پرداخت می‌کند از حق بیمه‌های انباشته بیمه‌گذاران پرداخت می‌شود و این امر نه تنها مخالف نظم عمومی نیست، نفع اجتماعی قابل ملاحظه‌ای دارد. در حالی‌که در فرض شرط عدم مسئو‌لیت، خطرات از دارایی مدیون به دارایی طلبکار (زیان دیده) منتقل می‌شود و این امر اگر به خودی خود مخالف نظم عمومی نباشد، دست کم می‌توان گفت که نظم عمومی، نفعی در این جابجایی ندارد. بدین گونه است که در حالی که شرط عدم مسئولیت در فرض خسارات وارد به شخص از دیدگاه بسیاری، باطل است، بدون تردید می‌توان و بلکه گاه الزامی است که مسئو‌لیت خود در ارتباط با خسارات وارد به شخص را بیمه کرد؛^[۱۳۹] بیمه، تقصیر سنگین مدیون را هم می ‌پوشاند، در حالی که شرط عدم مسئو‌لیت در این مورد نا مؤثر است. اگر بیمه، تقصیر عمدی مدیون را در بر ‌نمی‌گیرد، این امر پیش از آنکه به نظم عمومی مربوط شود، به ساختمان داخلی قرارداد بیمه مربوط می‌شود؛ چه جز در این صورت، قرارداد، غرری خواهد بود.
با وجود این، به نظر می‌رسد که باید به شیوه دقیق‌تری به موضوع نگریست. اگر نظم عمومی در چهره‌ حمایتی است که مستلزم بطلان شرط عدم مسئو‌لیت است، دیگر نمی‌توان از اعتبار قرارداد بیمه مسئولیت، درستی شرط عدم مسئو‌لیت را نتیجه گرفت، زیرا بیمه مسئو‌لیت، همچنانکه گفتیم حقوق زیان‌دیده را تضمین بیشتری می‌بخشد. اما اگر نظم عمومی در چهره اخلاقی (اخلاق حسنه) یا اقتصادی خویش است که بطلان شرط عدم مسئو‌لیت را می‌طلبد، اعتبار بیمه مسئو‌لیت، دلیل خوبی بر اعتبار شرط عدم مسئو‌لیت است، زیرا هم بیمه مسئو‌لیت و هم شرط عدم مسئو‌لیت تا حدی سبب تسهیل بی‌مبالاتی ها و بی‌احتیاطی ‌ها از سوی مدیون می شود. حتی می ‌توان گفت خطر بیمه مسئولیت بیشتر است؛ چرا که درمورد تقصیر سنگین هم نافذ است^[۱۴۰]. با وجود این، اگر توجه کنیم که بیمه، هیچگاه همه خطرات را مورد پوشش قرار نمی‌دهد و بعضی از خطرات بر عهده خود مدیون باقی می‌مانند، از جنبه خطرناک بودن این نهاد کاسته می‌شود. حتی گفته شده است با تدابیری که امروز در مورد بیمه مسئو‌لیت به کار گرفته می‌شود، این نهاد جنبه خطرناک بودن خود را از دست داده است.
بند دوم) تأثیر امکان بهره‌مندی طلبکار از بیمه مسئو‌لیت بر شرط عدم مسئو‌لیت
تمام آنچه گفته شد، پاسخ به این پرسش را تشکیل می‌داد که آیا می‌ توان مکانیزم شرط عدم مسئولیت را به بیمه مسئولیت مانند کرد و از اعتبار بیمه مسئولیت، اعتبار شرط عدم مسئولیت را نتیجه گرفت؟ اما رابطه میان بیمه مسئولیت با شرط عدم مسئولیت از منظر دیگری نیز قابل بررسی است؛ بدین نحو که آیا وجود بیمه مسئولیت می تواند دلیلی بر اعتبار شرط عدم مسئولیت باشد؟ به سخن دیگر آیا این امر که مدیونی که در برابر طلبکار خود شرط عدم مسئولیت کرده است، پیشتر بیمه مسئولیتی به سود طلبکار بر‌قرار کرده است یا نه، در اعتبار شرط عدم مسئولیت، تأثیر دارد؟ فرض کنیم «الف» (مدیون) در قرارداد خود با «ج» (بیمه‌گر)، مسئولیت خود در برابر «ب» (طلبکار) را بیمه می‌کند. همچنانکه گفتیم بیمه مسئولیت سبب از میان رفتن مسئولیت «الف» در برابر«ب» نمی‌شود. اکنون اگر «الف» در برابر «ب» شرط عدم مسئولیت کند، آیا وجود بیمه مسئولیت می ‌تواند اعتبار شرط عدم مسئولیت را تأیید کند؟ به این پرسش به دو اعتبار می توان پاسخ مثبت داد: نخست آنکه با وجود بیمه مسئولیت و امکان رجوع مستقیم طلبکار (زیان دیده) به بیمه‌گر، خسارات وارد بر طلبکار جبران می‌شود و بدین ترتیب اثر منفی شرط عدم مسئولیت به وسیله بیمه مسئولیت خنثی می‌شود. گویی شرط عدم مسئولیتی در میان نبوده است. دوم آنکه شرط عدم مسئولیت نه تنها نامطلوب نیست، مفید و بلکه ضروری است؛ یعنی شرط عدم مسئولیت سبب می‌شود که مسئولیت مدنی کانالیزه شود؛ بدین نحو که جبران خسارت به سوی منبع معینی (بیمه‌گر) هدایت می‌گردد و این امر جز با پذیرش اعتبار شرط عدم مسئولیت ممکن نیست. فایده کانالیزه کردن مسئولیت نیز مشخص است. با محدود کردن شمار اشخاصی که مسئول قرار می‌گیرند، هم از تعداد دعاوی کاسته می‌شود و هم به ویژه از مقدار هزینه‌ها. هیچکدام از این دو استدلال به طور مطلق قابل پذیرش نیست. به ویژه اندیشه کانالیزه کردن مسئولیت به سوی منبع واحد، درست مخالف اندیشه تضمین حقوق زیان دیده است که آن هم از اهداف امروزین مسئولیت مدنی است. با وجود این نمی ‌توان منکر این حقیقت کلی شد که وجود بیمه مسئولیت بدان جهت که خسارات وارد بر طلبکار را جبران نشده باقی نمی‌گذارد، اعتبار شرط عدم مسئولیت را تقویت می کند.
از سوی دیگر گفته شده است اگر مدیون با وجود امکان تحصیل یک بیمه مسئولیت بابت خطر معین، از این امر صرف نظر کند و در عوض در برابر همان خطر با طلبکار شرط عدم مسئولیت منعقد کند، چنین شرط عدم مسئولیتی باید نامعتبر تلقی گردد. زیرا آنچه شرط عدم مسئولیت را روا می ‌دارد این است که مدیون بدون داشتن دغدغه وجود مسئولیت بهتر می‌تواند به ابتکار و فعالیت دست زند و از سوی دیگر تحمیل وظایفی گزاف ممکن است بر او بسیار گران تمام شود. در فرضی که بیمه مسئولیت در دسترس او بوده است، این هر دو هدف با بیمه مسئولیت می‌توانسته است به دست آید و بدین سان از نتایج منفی شرط عدم مسئولیت نیز اجتناب شود. با وجود امکان انتقال خطر به ثالث (بیمه‌گر)، او دیگر نمی ‌تواند مدعی آن شود که به وسیله شرط عدم مسئولیت، از خود در برابر نتایج نامنتظر مسئولیت حمایت کرده است. بنا‌بر‌این شرط، نامعقول است. ^[۱۴۱] در این استدلال نیز به این امر توجه نشده است که گاه حق بیمه‌ها آنچنان سنگین است که پرداخت آن برای بسیاری از مؤسسات اگر نا‌ممکن نباشد، بسیار سخت می‌باشد. اگر چه آنها نیز می‌توانند این حق بیمه‌ها را بر بهای کالا‌ها یا خدمات خود بیافزایند و در عمل نیز همیشه چنین است، این امر ممکن است در بازار رقابت به زیان آنها تمام شود.
گفتار دوم- بیمه خسارت (به معنی خاص)
بر خلاف بیمه مسئولیت، مکانیزم بیمه خسارات اصولاً با شرط عدم مسئولیت قابل مقایسه نیست. اما ممکن است شرطی ترکیبی از شرط عدم مسئولیت و تعهد به تحصیل بیمه خسارت باشد؛ مدیون در برابر امتیازی که از طلبکار دریافت می‌کند (شرط عدم مسئولیت)، تعهد می‌کند که بیمه خسارتی در ارتباط با مال موضوع آن شرط، به نفع طلبکار تحصیل نماید.
اما آنچه قابل بحث است، ثأثیر وجودی بیمه خسارات بر اعتبار شرط عدم مسئولیت است. گفته شده است که وجود بیمه خسارات به سود طلبکار، اثر منفی شرط عدم مسئولیت (محروم ماندن طلبکار از جبران خسارت) را خنثی می‌کند و بنا‌براین اعتبار شرط عدم مسئولیت را تقویت می‌کند. از سوی دیگر اگر در عمل امکان تحصیل یک بیمه خسارت به سود طلبکار وجود داشته است، صرف نظر از اینکه او (طلبکار) چنین بیمه‌ای به نفع خود تحصیل کرده باشد یا نه، شرط عدم مسئولیت باید معتبر انگاشته شود؛ طلبکار همیشه می‌توانسته است به آسانی با تحصیل یک بیمه خسارت، نتایج منفی شرط عدم مسئولیت را از بین ببرد و اگر چنین نکرده است، باید نتایج اقدام خود را تحمل کند^[۱۴۲].
به عنوان نتیجه باید گفت در مواردی که از وجود بیمه مسئولیت یا بیمه خسارت، اعتبار شرط عدم مسئولیت نتیجه گرفته شده است، حقیقت آشکاری به چشم می‌خورد. با وجود بیمه مسئولیت یا بیمه خسارت، خسارات وارد به طلبکار جبران نشده باقی نمی‌ مانند. بدین ترتیب بیمه، یکی از مهمترین جنبه ‌های منفی شرط عدم مسئولیت را که همانا محروم کردن طلبکار از جبران خسارت است خنثی می‌کند. اما از سوی دیگر یک نکته نیز فراموش شده است و آن اینکه وجود یا عدم وجود بیمه، کوچک‌ترین تأثیری در مسأله خطرناک بودن شروط عدم مسئولیت ندارد؛ شروط عدم مسئولیت از این جهت که سبب تسهیل گردانیدن بی‌مبالاتی ‌ها و بی ‌احتیاطی ‌ها می گردند، خطرناک هستند و بیمه این عیب را رفع نمی‌کند. با وجود این خواهیم دید که این شروط علی‌الاصول آنچنان که گفته شده است، خطرناک نیستند. ^[۱۴۳]
بخش دوم
اعتبار شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت و موانع نفوذ آنها
فصل اول
اعتبار اصولی شروط محدود کننده و ساقط کننده
مسئولیت و برخی از شرایط اعتبار آنها
مبحث اول- اعتبار اصولی
آیا می‌توان اصل را بر اعتبار شروط تحدید مسئولیت نهاد؟ مخالفان دلایلی دارند که در گفتار اول این مبحث به نقد آنها خواهیم پرداخت. در گفتار دوم نیز دلایل موافقان را مطرح خواهیم کرد.
گفتار اول- دلایل مخالفان
به نظر می‌رسد که همه ایرادهای مخالفان در نظم عمومی ریشه دارد. معهذا این ایرادها به اشکال مختلف بیان شده است که به ترتیب به ذکر آنها و نقدشان می‌پردازیم.
بند اول) اختیاری شدن اجرای تعهد توسط متعهد (بی «جهت» ماندن تعهد)
الف) اختیاری شدن اجرای تعهد
وجود یک تعهد معتبر به همراه شرط عدم مسئولیت، غیر قابل تصور است. «مسئولیت»، ضمانت اجرای مدنی تعهد است و بدون وجود آن، تعهد به معنای حقوقی کلمه، جوهر خود را از دست می دهد. حتی در نگاه اول به نظر می رسد میان این دو حالت، مرحله میانه ای قابل تصور نباشد؛ یا شخص «متعهد» است و در نتیجه «مسئولیت» دارد یا متعهد نیست و در نتیجه، مسئولیتی نیز برای او قابل تصور نیست. بدین سان، شاید بتوان گفت که تعهدی که به همراه شرط عدم مسئولیت (و نه تحدید مسئولیت) منعقد می شود، حداکثر همانند یک تعهد طبیعی می باشد^[۱۴۴].
اما این استدلال بر پایه دو مقدمه استوار شده است که هر دو قابل انتقادند. نخست آنکه، مسئولیت جوهر تعهد را تشکیل نمی دهد و تنها ضمانت اجرای آن محسوب نمی شود، اگر چه مهمترین آنها است. کافی است خاطرنشان شود که تمام اقداماتی که می توان به منظور اجرای اجباری عقد به کار گرفت، در مورد تعهدی نیز که به همراه شرط عدم مسئولیت منعقد شده است، قابل اجرا است؛ مدیون به اجرای موضوع تعهد ملزم می شود^[۱۴۵] و در صورتی که این الزام ممکن نباشد، می توان به هزینه او و وسیله دیگری^[۱۴۶] و از جمله شخص متعهدله^[۱۴۷] تعهد را به مرحله اجرا گذاشت.^[۱۴۸] نباید پنداشت که در این صورت شرط عدم مسئولیت بیهوده می گردد؛ شرط عدم مسئولیت - همچنانکه از نام آن پیداست- تنها ناظر به مسئولیت قراردادی یعنی دین پولی مربوط به جبران خسارت است و مسئولیت قراردادی هنگامی به وجود می آید که دستیابی به موضوع التزام برای متعهدله ناممکن باشد و در همه این صورت‌ها، دستیابی به موضوع التزام برای او ممکن است. پس چگونه می‌توان مدعی آن شد که شرط عدم مسئولیت، اجرای تعهد را به اختیار متعهد واگذار می کند و نتیجه گرفت که تعهدی که اجرای آن به دلخواه متعهد باشد، حداکثر مانند یک تعهد طبیعی می باشد؟
دوم آنکه - و این نکته به طور کامل با نخستین استدلال مرتبط است- شرط عدم مسئولیت ضمانت اجرای مدنی تعهد را که همانا «مسئولیت قراردادی» است، به طور کامل حذف نمی کند؛ متعهد بهره مند از شرط عدم مسئولیت، تنها وقتی از مسئولیت رها می شود که در اجرای تعهد مرتکب یک تقصیر دست کم عمدی نشده باشد. در استدلال مخالفان به این نکته ساده اما اساسی توجه نشده است که شرط عدم مسئولیت ناظر به «تقصیر عمدی» باطل است و هر شرط عدم مسئولیتی در فرض ارتکاب یک تقصیر عمدی از سوی مدیون، غیرنافذ است. اگر شرط در فرض تقصیر عمدی نیز معتبر می بود، آنگاه این استدلال که شرط عدم مسئولیت، اجرای تعهد را اختیاری می گرداند، درست بود، زیرا اعتبار و نفوذ شرط در فرض تقصیر عمدی بدین معناست که متعهد می تواند به دلخواه خود از اجرای تعهد سرباز زند؛ دیگر آنکه الزام او به اجرای موضوع التزام ناممکن بود. اما چنین نیست زیرا شرط عدم مسئولیت، مورد تقصیر عمدی را در بر نمی گیرد.
ب) بی «جهت» ماندن تعهد طرف مقابل
پل اسمن، حقوقدان فرانسوی، بر این نکته اصرار می ورزد که شرط عدم مسئولیت، تعهد طرف مقابل را بی «جهت» می گرداند؛ برای کسی که از شرط عدم مسئولیت بهره مند است، تعهدی باقی نمی ماند.^[۱۴۹]
در نقد این موضوع بایستی اشاره نمود که در اینجا نیز مفهوم «شرط عدم مسئولیت» به طور مجرد در نظر گرفته شده است؛ شرط عدم مسئولیت، مسئولیت قراردادی را از بین می برد. در حالی که ـ چنانچه بیان شد ـ مسئولیت قراردادی علی رغم وجود چنین شرطی در فرض ارتکاب تقصیر عمدی برقرار است. به علاوه نتیجه منطقی این نظر که شرط عدم مسئولیت، تعهد طرف مقابل را بدون جهت می گذارد، نه تنها بطلان شرط، همچنین بطلان تعهدی است که شرط ناظر به آن است. در این صورت تعهد سوی مقابل نیز بی «جهت» و بنابراین باطل است. در حالی که همه تلاش‌ها برای آن است که قراردادی معتبر و تعهدی نافذ وجود داشته باشد تا نقض آن به «مسئولیت قراردادی» بیانجامد. اسمن نیز پس از طرح نظر خود، این ایراد منطقی را مطرح می کند که طرفین علی رغم درج شرط عدم مسئولیت، خواسته اند که متعهد به یک تعهد معتبر پای بند باشد؛ پس چه باید کرد؟ او می گوید که ناگزیر باید چنین فرض کرد که طرفین شرط عدم مسئولیت را منصرف از مورد ارتکاب یک تقصیر از ناحیه مدیون دانسته اند. شرط عدم مسئولیت، هنگامی تعهد را بی «جهت» می گرداند که ناظر به عدم مسئولیت مدیون در صورت ارتکاب تقصیر ـ نه به معنای قراردادی ـ باشد؛ تنها در این فرض است که هر دو تعهد و در نتیجه قرارداد باطل است. بنابراین برای جلوگیری از این بطلان باید گفت که منظور طرفین از درج شرط عدم مسئولیت، تنها برداشتن خطرات عقد از دوش مدیون است؛ بدین سان یک تعهد به نتیجه به یک تعهد بوسیله کاهش می یابد؛ هم شرط معتبر دانسته می شود و هم قرارداد. ^[۱۵۰]
در نقد این مطلب می توان گفت اولاً معلوم نیست اسمن چگونه چنین محدودیتی را برای قصد طرفین قائل می شود. بدون شک به عنوان یک قاعده تفسیری می توان پذیرفت که وقتی عبارت «شرط عدم مسئولیت» به گونه ای کلی بیان شده است، شرط منصرف از مورد تقصیر دانسته شود، اما در فرضی که طرفین صریحاً اشعار می دارند که «مدیون در صورت ارتکاب تقصیر مسئول نخواهد بود» دیگر چگونه می توان شرط را ناظر به ارتکاب تقصیر ندانست؟ از سوی دیگر راه حلی که ارائه شده است تنها در فرضی قابل اعمال است که تعهد قراردادی، یک تعهد به نتیجه باشد. اما در فرضی که تعهد قراردادی به وسیله است، چگونه می توان شرط را ناظر به ارتکاب تقصیر ندانست، در حالی که مدیون جز در صورت ارتکاب یک تقصیر، مسئولیت ندارد؟ بنابراین در این فرض هم شرط و هم قرارداد باید باطل اعلام شود؛ نتیجه ای که باید از آن پرهیز کرد و سرانجام معلوم نیست که چرا شرط عدم مسئولیت تنها در فرضی که ناظر به ارتکاب یک تقصیر از سوی مدیون است، تعهد طرف دیگر را بدون جهت می گرداند؛ ویژگی تقصیر چیست؟ بی تردید «تقصیر عمدی» یک ویژگی دارد و آن این است که اجرای تعهد را به اختیار مدیون می گذارد. در این حالت طبیعی است که گفته شود شرط، اجرای تعهد مقابل را بدون جهت می گذارد. اما «تقصیر» - بدون مقید شدن آن به لفظ «عمدی»- چنین خصوصیتی ندارد؛ لذا در صورت ارتکاب تقصیر غیر عمدی، شرط عدم مسئولیت کارایی دارد.
بدین سان نظر اسمن، اگرچه از ظرافت فکری خاصی برخوردار است، با ایرادهای اساسی روبرو است. با این وجود، این نظر نفوذ خود را در رویه قضایی حتی امروز به جا نهاده است و رویه قضایی جدید، بطلان شرط عدم مسئولیت ناظر به تعهد اساسی را بر مفهوم «جهت تعهد» استوار کرده است و خواهیم دید که این رویه نیز به شدت مورد انتقاد واقع شده است.^[۱۵۱]
بند دوم) ابرای دین نا موجود