آنچه که در جریان صلح صفین و ماجرای حکمیت اتفاق افتاد، بخاطر این بود که حضرت علی علیهالسلام جنگ و امر و نهی را بیتاثیر میدیدند، و خدعه و مکر معاویه و اصرار کوته فکران آن را بیاثر کرده بود و جهالت مردم نیز موجب تقویت آن شده بود، لذا حضرت به ناچار روبه صلح موقت آوردند. [۵۴۶] یا در جریان صلح حدیبیه، پیامبر اکرمصلیاللهعلیهو آله جنگ را در آن موقعیت، برای اسلام بیثمر میدانستند که هیچ تأثیری در پیشبرد اسلام ندارد، لذا با درک درست از شرط تأثیر در امر و نهی، به صلحی روی آوردند که مقدمه فتح عظیم شد. [۵۴۷]
۳-۳-۱-۵٫ شرط استمرار و اصرار بر گناه
اینکه آمروناهی بدانند که گنهکار بنای تکرار گناه دارد و از عمل خود پشیمان نیست. [۵۴۸]این شرط را میتوان بر مبنای حکم عقل قابل پذیرش دانست بدون آنکه چندان نیازی به دلیل دیگر باشد، زیرا به حکم عقل وعقلا، در صورتی گنهکار قصد ادامه گناه دارد، بازداشتن و انکار وی واجب است مانند نخستین دفعه اقدام به معصیت، بدین روی وجوب آن ساقط نمیشود. این دلیل عقلی با اطلاقات ادله وجوب این فریضه تأیید و تأکید میشود، فرقی ندارد که این قصد بر ارتکاب مجدد گناه، برای یکبار دیگر باشد یا برای دفعات پیدرپی[۵۴۹] ولی اگر علم پیدا شود یا نشانههای علم پیدا شود که فرد، پشیمان و نادم شده و قصد ادامه گناه ندارد، وجوب ساقط میشود. [۵۵۰]
۴-۳-۱-۵٫ فقدان مفسده در امر و نهی
یکی از شرایطی که ضرورتاً باید در فریضه امر و نهی ملاحظه شود، وجود امنیت آبرویی وجانی و مالی برای آمروناهی و خانواده او ومومنین و دوستان است و اینکه نسبت به هر گونه زیان فعلی و یا درآینده ایمن باشد. بدین روی اگر بصورت قطعی علم پیدا شود که امر و نهی موجب زیانهای جانی و مالی میشود و یا حتی ظن برد یا احتمال عقلانی بدهد که مفاسدی بوجود میآید، وجوب ساقط میشود. [۵۵۱] و حتی در بسیاری از موارد حرمت جای آن را میگیرد و موضع تقیه میگردد. آیه «وَلا تُلْقُوا بِأَیْدِیکُمْ إِلَى التَّهْلُکَهِ»[۵۵۲] اشاره به این موقعیت دارد. البته اگر معروف و منکر از اموری باشند که خداوند هیچ وقت راضی به ترک آنها و یا انجام آنها نمیباشد، مثل حفظ جان و ناموس و مال، یا محو شعائر دین و آثار اسلام، یا قتل و کشتن فرد دیگر جهت زنده ماندن خود و یا هر کس دیگر، در این صورت ملاحظه این شرط واجب نبوده و برای احیای اسلام و امر و نهی و نفوس و ناموس خود و دیگران باید امر و نهی کرد، حتی به قیمت کشته شدن خودمان و ضرر در این جا موجب رفع تکلیف نمیشود. [۵۵۳]
بدین روی میبینیم که امام حسینعلیهالسلام با وجود همه خطرات و ضررهایی که برای خود و اصحاب و یاران و فرزندان خود مشاهده میکنند، ساکت نمینشینید و در راه اصلاح حکومت فاسد و اجتماع، با ابزار امر و نهی، اصرار ورزیده و قیام مینمایند. [۵۵۴] هیچ نامه و نصیحت و کنایه و سرزنشی را برای ترک آن نمیپذیرند. اگر چه آغاز کار، بخاطر دعوت مردم از ایشان حجت بر حضرت تمام شده بود و اقدام به تشکیل حکومت اسلامی و انجام امر و نهی را بر خود لازم دیده بودند[۵۵۵] اما این مردم جامعه بودند که حضرت را در وسط کارزار رها کرده بودند. لذا برخلاف ادعاها و شبهات کسانی که قیام امام علیهالسلام را مستحب و یا شایسته انجام میشمرند و یا بر طبق حدیث وارده مبنی بر «عدم امر و نهی پادشاه ظالم و ستمگر در صورت وجود ضرر و خطر»[۵۵۶] کار امامعلیهالسلام را صحیح نمیدانند، میبینیم که امام علیهالسلام با شهامت و شجاعت بعد از حصول شرایط وجوب امر و نهی، با توجه به شرایط و وضعیت پیش گفته، قیام نموده و اقدام به امر و نهی و اصلاح حکومت و جامعه میپردازند.
۴-۱-۵٫ ویژگیهای شخصی آمران و ناهیان
در اندیشه اسلامی کسی که اقدام به انجام امر و نهی دینی میکند، هدفی جز اصلاح امور را در نظر ندارد و فردی که شعار اصلاح واصلاحطلبی سرمیدهد، باید خود نیز مزین به ویژگیها و خصوصیاتی باشد که شایستگی اخذ عنوان مصلح را داشته باشد. همچنین هر نهاد و گروه وحکومتی که در این راه قدم میگذارند باید اوصافی را که لازمه این مسیر میباشد، کسب نمایند، که در ذیل به برخی از این ویژگیها اشاره میشود:
۱-۴-۱-۵٫ عامل بودن
آمروناهی باید به آن چه که دیگران را به آن دعوت و یا امر و نهی میکند، باور داشته و عمل به آنها نماید. امیرالمومنینعلیهالسلام میفرمایند: «و امرو بالمعروف و ائتمروا و انهوا عن المنکر و تناهوا عنه وإنما اُمرنا بالنهی بعد التناهی»[۵۵۷] امربه معروف کنید و خود هم عمل نمائید و نهی از منکر کنید و خود هم از منکرات پرهیز داشته باشید که همانا ما مکلف شدیم به نهی از منکر بعد از اینکه خود را از منکرات نهی نمودیم.
امام صادقعلیهالسلام فرمودند: «إنما یامر بالمعروف و ینهی عن المنکر من کانت فیه ثلاث خصال عامل بما یامر به… الحدیث»[۵۵۸] کسی که امر و نهی میکند، باید سه خصلت در او باشد: ۱- عمل کند به آنچه امر میکند و پرهیز نماید از آنچه که نهی میکند و۲- عادل باشد در آنچه که امر و نهی می کند و۳- مدارا و رفق را در کار خود ملاحظه کند.
عمل به احکام به عنوان مقدمه برای تأثیر امر و نهی نیز میتواند تلقی شود. در روایت آمده است: «لعن الله الآمرین بالمعروف و التارکین له و الناهین عن المنکر العاملین به»[۵۵۹] خدا لعنت کند امرکنندگانی را که خود ترک معروف میکنند و نهی از منکرکنندگانی که خود مرتکب میشوند. بدین روی کسی که عمل به محتوای اوامر و نواهی الهی نمیکند، مورد لعنت خداوند است.
۲-۴-۱-۵٫ عدم انتظار پاداش از مردم
آمروناهی نباید در مقابل کار خود، متوقع پاداش باشد؛ درخواست اجر در انجام واجبات از دیدگاه شرع صحیح نیست. حضرت علی علیهالسلام فرمودند: «که فرمان خدا را اجرا نمیکند مگر کسی که رنگ نپذیرد و در اجرای حق سازش نکند و به دنبال آرزوهای خود نرود»[۵۶۰] رنگ نپذیرفتن میتواند کنایه ازاین باشد که در اجرای حق، دنیا او را فریب ندهد و به زورگویی و رشوهخواری و طلب پاداش و توقعات نابجا از مردم مشغول نشود و تنها از خدای متعال طلب اجروثواب کند و در این راه با اخلاص حرکت نماید.
۳-۴-۱-۵٫ تکبر نداشته باشد
آمروناهی نباید خود را برتر از مرتکب گناه و یا تارک واجب بدانند. امام صادقعلیهالسلام فرمودند: «هر کس خودش را بهتر از دیگران بداند، مستکبر است، [۵۶۱] و در ادامه فرمودند که اگر چه ما از کسی که گناه میکند بهتر هستیم ولی از آینده خبر نداریم. و بعد استناد به آیات قرآن میکنند که ساحرانی را که فرعون برای مبارزه با حضرت موسی علیه السلام طلبیده بود، هنگام صبح کافر بودند ولی غروب همان روز به خدا ایمان آوردند و شهید شده بودند. لذا امامعلیهالسلام فرمودند که ما نباید خود را بهتر از دیگران بدانیم و ملاک کلی در پایان کار و عاقبت بخیری انسانها است.
امیرالمومنین علیهالسلام فرمودند: «لاتعجل فی عیب أحد بذنبه فلعله مغفورله و لاتأمن علی نفسک صغیر معصیته… الحدیث»[۵۶۲] در عیبجویی از کسی به خاطر گناهانش شتاب مکن، چه بسا آن گناه که بخشیده شود و درباره خود حتی از گناه کوچکی که انجام دادهای، خود را در امان ندان.
دیگر شرایط:
داشتن اخلاص، در نظر داشتن رضایت الهی، توکل که پشتوانه همه حرکتهای ایمانی است، صبر و استقلامت و زودرنج نبودن، تندمزاج و تندخو نبودن، منطقی و مستدل صحبت کردن، حسن خلق، بصیرت، حرص و طمع نداشتن، ترس از خدا، فروتنی و تواضع، خیرخواهی مردم، سعه صدر، هماهنگی در بین قول و عمل، صداقت و راستی و پاکی، امانت، شهامت و شجاعت در حقگویی، ایمان به هدف، حسن سابقه و دلسوزی مردم، آراستگی ظاهر، انتقادپذیری، استفاده از ابزار مشروع و… از صفاتی هستند که آمروناهی باید از هر کدام به مقدار متعارف در عرف عقل و شرع، ملکه شخصیت خود گرداند، تا در اجرای امر و نهی و اصلاح جامعه قرین توفیق باشد. گرچه تأیید این شرایط، واسطه عقل سلیم کافی بوده وچندان هم نیاز به ادله شرعی ندارد؛ اما روایات بسیار از ائمه معصومینعلیهالسلام در معرفی شرایط پیشگفته بیان شد که از گستره موضوع تحقیق خارج بوده و هر یک خود پژوهشی مستقل را در این زمینه میطلبد.
۲-۵٫ اصول و پیش شرطهای حاکم بر فریضه امر و نهی
قبل از اجرای وظیفه امربه معروف و نهی از منکر، باید از وجود و عدم وجود تعدادی اصول و شرایط اولیه اطمینان حاصل شود، اصولی که رابطه آنها با فریضه امر و نهی، مثل رابطه سروبدن انسان میباشد. بدن بدون سر، تکهای گوشت بیمصرف است. لذا انجام امرنهی نیز بدون درنظرداشتن و رعایت نمودن این اصول و پیش شرطها، کاملاً بینتیجه و بیاثر بوده و اقدام به آن، مصداق انجام اعمال عبث و بیهوده میباشد.
بسیاری از درگیریها و منازعات اجتماعی و افراط و تفریطها، پیامد عدم رعایت این موارد است و نتیجه آن، هدر رفت نیروها و هزینهها، مختل کردن اجتماع، ضایع شدن وقت و زمان مردم و حکومت و فشل شدن فریضه امر و نهی در جامعه میباشد. ملاحظه کردن این امور، یعنی اصلاح کردن خود و خانواده و جامعه و عمل به محتوای اوامر و نواهی الهی.
۱-۲-۵٫ تجسس کردن ممنوع:
عدم مداخله در حریم خصوصی زندگی مردم، یک اصل بنیادین است. خداوند میفرماید: «وَلا تَجَسَّسُوا»[۵۶۳] یعنی کنکاش و تفتیش از عورات مومنین، از آراء و عقاید آنها، از اعمال و افعال آنها ممنوع است.[۵۶۴] در روایات وارد شده است که امام صادقعلیهالسلام از قول رسول خداصلیاللهعلیهو آله فرمودند: «لاتطلبوا عثرات المومنین فإنْ مَنْ تتبع عثرات أخیه تتبع الله عثراته و من تتبع الله عثراته یفضحه ولو فی جوف بیته»[۵۶۵] لغزشهای مؤمنان را جستجو نکنید؛ زیرا هر که لغزشهای برادرش را جستجو کند خداوند لغزشهای او را دنبال میکند و هر که را خداوند لغزشهای را دنبال کند رسوایش سازد گرچه درون خانهاش باشد. لذا جاسوسی در اسلام و قانون منع شده است و ملاک برای امر و نهی، گناه آشکار و علنی میباشد.
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که ملهم از آیات و روایات دین اسلام میباشد، این حکم شرعی را بصورت حکم مصوب قانونی، در قالب یک اصل از اصول قانونی بیان کرده است که تفتیش را حتی در عقیده و آراء، و نظر ممنوع کرده است. [۵۶۶]
۲-۲-۵٫ بدبینی و سوءظن ممنوع:
اصل مثبت اندیشی و مثبت نگری در اسلام، در اجرای قوانین و ضوابط شرعی حکومت دارد. خداوند در قرآن میفرمایند: «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا اجْتَنِبُوا کَثِیرًا مِنَ الظَّنِّ إِنَّ بَعْضَ الظَّنِّ إِثْمٌ»[۵۶۷] باید از بسیاری از ظن و گمانها پرهیز کرد که مسیر برخی از آنها به گناه و گمراهی ختم میشود. بر این اساس و قاعده اگر ما دخترو پسری را در حال قدم زدن در خیابان میبینیم، یا حتی زن مطلقهای را با شوهر قبلی خود میبینیم، حق تفتیش نداریم که آیا محرم یکدیگر هستند یا خیر. اصل را باید بر زن و شوهر بودن، خواهر و برادر بودن و… . گذاشت و یا اگر صدای موسیقی حرام به گوش میرسد، حق نداریم با تفتیش، مکان پخش آن را پیدا کنیم. جامعه و مردم و خداوند، دشمن کسی هستند که در زندگی خصوصی دیگران، به تفتیش و تجسس پرداخته و ایجاد سوءظن و بدبینی میکنند[۵۶۸] بدینروی اصل بر برائت از گناه و جرم و فساد است. [۵۶۹]
۳-۲-۵٫ پرده دری ممنوع
گناه پوشیده را نباید آشکار کرد. خواست و نگاه اسلام بر مقابله با گناهان علنی و آشکاری است که پرده عصمت اجتماع را پاره میکنند. لذا به بهانه نهی از منکر یا امر به معروف، نمیتوانیم پرده دری کرده، عیبهای مردم را افشا کنیم و یا دیگران را بیآبرو کرده و تهمت های ناروا بر آنها ببندیم. در روایت وارد شده است که «المسلم من سلم المسلمون من یده و لسانه»[۵۷۰]مسلمان کسی است که مسلمانان از دست و زبان او در امان باشند؛ یعنی به گونهای باشد که پرده حرمت و عصمت مردم از دست و زبان او آسیب نبیند.
امام صادقعلیهالسلام در حدیث زیبایی فرمودند: «یجب للمؤمن علی المؤمن أن یستر علیه سبعین کبیره»[۵۷۱]بر مومن واجب است که بر مومن دیگر، تا هفتاد گناه کبیره را بپوشاند. این روایت به عمق حفظ آبرو و احترام مومنان اشاره دارد و اینکه کسی نمیتواند به بهانه حکم خدا (امر و نهی)، حکم دیگر شرع را نقض کند. البته روشن است که پوشاندن گناه، منافات با انجام نهی از منکر ندارد: چه میشود هم نهی از منکر کرد و هم افشاگری نکرد.[۵۷۲]
البته اگر اصل مهمتری در میان باشد، به عنوان نمونه اگر لانه و خانه فساد تشکیل شده است و همه مردم از آن آگاه هستند، در صورت وجود حکومت اسلامی، جهت اصلاح و ریشهکنی فساد و گناه علنی باید اقدام کرد و با اخذ حکم شرعی از قاضی به تجسس پرداخته و یا بدون اجازه وارد خانه شوند و عاملان گناه را پراکنده کنند و در صورت عدم وجود یک حکومت مستقل، باید از فقیه جامعالشرایط اذن گرفته شود.
۴-۲-۵٫ توهین ممنوع
اهانت و ناسزاگویی در انجام امر و نهی ممنوع است مگر اینکه چارهای جز آن نباشد و دفع ظلم و معصیت متوقف بر آن باشد به عنوان نمونه اگر گناه از اموری باشد که شارع به هیچ وجه راضی به انجام آن نمیباشد، مثل کشتن انسان بیگناه، در این صورت به هر وسیله ممکن باید از آن جلوگیری به عمل آید.[۵۷۳]
اما اصل اولی عدم توهین و تحقیر مردم وحفظ عزت و کرامت است و در قانون اساسی کشورمان هم بر آن تأکید شده است.[۵۷۴] گرچه کسی با کرامت و عزت و روشهای کریمانه اصلاح نشود، توهین و اهانت هم او را اصلاح نخواهد کرد.
۵-۲-۵٫ تعرض و اضرار به غیرممنوع
به حکم اسلام(لاضرر و لاضرار فی الاسلام)[۵۷۵] در احکام و قوانین دین، ضرر وجود ندارد و ضرر رساندن و آزاررسانی به دیگران امری حرام شناخته شد. امر و نهی نباید خود موجب وقوع منکری دیگر بنام آزاررسانی و اذیت دیگران و اضرار به آنها باشد و به جان و مال و آبرو و ناموس آنها آسیب وارد کند. در اسلام جان و مال و آبروی همه مردم محترم است و تعرض به آنها خود منکر محسوب میشود؛ مگر آنکه با ضرر و زیان بیشتری تزاحم پیدا کند که در این صورت جهت دفع افسد به حکم عقل و شارع مقدس، اضرار به غیر مجاز میباشد.
۶-۲-۵٫ انتقامگیری ممنوع
استفاده از موقعیت، مقام و منصب و نفوذ جهت انتقامگیری شخصی از افراد، تحت عنوان فریضه امر و نهی، منکر و گناهی بزرگ به شمار میرود، چه اینکه اخلاص در نیت چنین کاری نیست. حس انتقام محرک شخصی است و به حکم عقل محکوم میباشد. همچنین پیش داوری و قضاوت بر اساس گذشته نیک و بد افراد، ممنوع است و ملاک و معیار، حالات و اعمال فعلی آنها میباشد و عفو و مجازات گناهان گذشته با خدای تعالی است و از اموری است که بین خدا و بنده او باید محفوظ بماند ونباید آن را تعمیم و سرایت به همه اعمال و رفتار دیگران بدهیم و بر طبق آنها قضاوت نماییم.
۷-۲-۵٫ دخالت و تجاوز ممنوع
کسی نمیتواند بدون حکم قانونی قاضی یا حکومت اسلامی یا فقیه جامعالشرایط و بدون اجازه وارد خانه مردم شود و آنها را مورد تعرض قرار دهد. لذا بر اساس آیه قرآن«یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تَدْخُلُوا بُیُوتًا غَیْرَ بُیُوتِکُمْ حَتَّى تَسْتَأْنِسُوا..»[۵۷۶] باید قبل از ورود به خانه دیگران اجازه کسب کرد و امر و نهی نمیتواند بهانهای برای ورود غیرقانونی به خانه های مردم شود، چه این امر ناپسند مصداق تجاوز به حریمهای خصوصی مردم و تجسس در امور آنها است.
۸-۲-۵٫ تبعیض در اجرای اوامر و نواهی الهی ممنوع
همه در برابر قانون وشرع مساوی هستند چه زن و چه مرد؛ چه درحقوق انسانی و چه در حقوق سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی؛ و رنگ و نژاد و زبان و… هیچکدام از این امور سبب امتیاز نخواهد بود. [۵۷۷]
ملاک برتری و احکام الهی، تقوی و پرهیزکاری میباشد. مردم در ادیان گذشته هلاک شدند، زیرا در قانون خدا تبعیض قرار داد و روحانیون و احبار را که در گناه غرق بودند امر و نهی نکردند، اما اگر فرد عادی و ضعیف مرتکب گناه میشد، او را مجازات میکردند. [۵۷۸]
۹-۲-۵٫ رعایت اصول خودشناسی، بیمارشناسی، روششناسی واجب
معرفت نفس یکی از عوامل سلامت روح و روان و اخلاق بوده و مقدمه معرفت الهی است. «کیف الطریق الی معرفه الحق؟ فقال: معرفه النفس»[۵۷۹] آمروناهی باید اول نور یقین به دستورات الهی بر دل او تابیده شود، شناخت و باور به آنها داشته باشد و بعد اقدام به انجام این فریضه نماید.
«من جهل نفسه کان بغیر نفسه أجهل»[۵۸۰] کسی که روحیات و خلقیات خود را نشناسد، نمیتواند شناخت و درک درستی از اوامر و نواهی الهی و نیز از مخاطبان خود داشته باشد و لذا در کار خود نمیتواند موفق باشد.
در حدیث دیگر حضرت علیعلیهالسلام فرمودند: «کیف یصلح غیره من لایصلح نفسه»[۵۸۱] چگونه کسی میتواند دیگری را اصلاح کند ولی خودش اصلاح نشده و نفسش را تربیت نکرده است. همچنین شناخت درست از جامعه و افراد آن، شناختن روحیه مخاطبان و خلقیات مردم، اصلی مهم است که پیش از اقدام به امر و نهی، باید بصورت دقیق و با بهرهگیری از دانشهای مختلف چون جامعهشناسی و روانکاویهای گسترده، جهت دستیابی به موفقیت بیشتر استفاده کرد.
شناختن مسیر و روش های برخورد با مخاطبان در جامعه نیز بسیار پراهمیت میباشد. حضرت علیعلیهالسلام در سفارش خود به کمیل فرمودند: «یا کمیل ما من حرکه إلّا وأنت محتاج فیها إلی المعرفه»[۵۸۲]هیچ حرکتی نیست مگر اینکه پیش از اقدام به آن، احتیاج به شناخت و آگاهی از کمیت و کیفیت آن داری. این فرموده حضرت، اشاره به اصل روششناسی و شیوه شناسی امور است.
۱۰-۲-۵٫ تقیه واجب، امر و نهی ممنوع
میتوان در پاسخ به سؤالات مطرح شده فوق، چنین تصور کرد که ضمان معاوضی پس از تسلیم ممکن نیست و به طرفین منتقل میشود و اگر معامله فسخ یا اقاله شود و یا طرفین در دوران استفاده از حق حبس هستند و تلفی صورت بگیرد دیگر ضمان معاوضی نیست و یا میتوان ضمان معاوضی را حتی بعد از تسلیم هم در شرایطی موجود فرض کرد.
-
- پیشینه تحقیق
مفاهیم مذکور از قبیل فسخ، اقاله، حبس ونیز خود ضمان معاوضی به صورت مفصل و مجزا در پایاننامههای متعددى مورد بحث و بررسى قرار گرفتهاند امّا کارى که که در این پایان نامه انجام شده تلفیق این مفاهیم و در واقع بررسى وجود یا عدم ضمان معاوضى در هر کدام از آنهاست، چرا که چنین موضوعی که به بررسی ضمان معاوضی در این سه نهاد حقوقی بپردازد هنوز تحت عنوان یک پایاننامه به طور جامع و مانع بررسی نشده بود. امید است که مورد نظر واقع شود.
-
- اهداف تحقیق و کاربردها
نتایج این تحقیق میتواند در پژوهشگاهها و دادگاهها مورد استفاده قرار گیرد. و برای نیل به اهداف ذیل تدوین شده است:
الف) شناخت تحلیلی مبنای ضمان معاوضی که میتواند نقش مهمی در تعیین قلمرو آن داشته باشد.
ب) شناخت تحلیلی ماهیت ضمان معاوضی که میتواند پاسخگوی ابهامات به وجود آمده در حیطه این موضوع باشد.
ج) بیان نواقص مقررات موجود در رابطه با ضمان معاوضی که در صورت اعمال آنها در قانون مدنی پاسخگوی نیازهای امروز جامعه بوده و در عین حال سازگار با موازین فقهی باشد.
-
- روش تحقیق
نوع تحقیق فوق بنیادی است که در آن از روش تحلیلی – توصیفی استفاده شده است در هر موضوع علاوه بر مطالعه کتب حقوقی، دیدگاه فقه اسلامی به ویژه فقه امامیه مورد مطالعه قرار گرفته است.
گردآوری مطالب و منابع مورد استفاده به روش کتابخانهای است و در مواردی از مقالات در اینترنت نیز استفاده شده است.
فصل اول:
کلیات واژهشناسى
تعریف ضمان معاوضى
قبل از تعریف ضمان معاوضى بهتر است مختصرى در مورد تعریف «ضمان» و «معاوضی» به طور مجزا سخن برانیم.
ضمان: ضمان واژهاى عربى مىباشد که در لغت به معناى ملتزم شدن، پناه دادن، کفالت کردن، پذیرفتن و در برداشتن به کار رفته است[۱]. وجه تسمیه ضمان در حقوق، آنست که آنچه در ذمه مدیون است در ذمه دیگرى قرار مىگیرد و ذمه ضمان آنچه را در ذمه مضمون عنه بوده است در بر مىگیرد[۲].
غزالى در تعریف ضمان بیان داشته است که «ضمان عبارت از وجوب رد شىء یا رد بدل آن به مثلش یا قیمت آن مىباشد». همچنین الحمویى معتقد است که «ضمان عبارتست از رد مثل یا قیمت مال تلف شده»[۳].
معاوضی: در اصطلاح عبارتست از دادن چیزی و در قبال آن بدلی گرفتن[۴] معاوضی در حقوق، هر عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی میدهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ میکند بدون ملاحظه اینکه یکی از عوضین، مبیع ردگیری ثمن باشد[۵].
معاوضی در فقه عبارتست از عقدی که به موجب آن یک طرف چیزی رادر قبال دریافت چیزی دیگر به تملیک طرف خود در میآورد و بنابراین نفس مبادله و تملیک و تملک دوجانبه در تعریف معاوضی از عناصر مهمی است، هر چند که میان ایشان رد و بدل شده از حیث قیمت و ارزش هیچگونه تناسبی نداشته باشند. از این رو به عقودی که در آنها معاوضه صورت میپذیرد «عقد معاوضی» اطلاق میشود که در برابر تصرفات یک جانبه به کار برده میشود[۶]. با این مقدمه، حال به تعریف ضمان معاوضى مىپردازیم.
حقوقدانان در تعریف ضمان معاوضى و فقها در مبحث بیع با بیان تلف مبیع قبل از قبض به بحث در خصوص موضوع ضمان معاوضى و شرایط تحقق و آثار و سایر جنبههاى آن پرداختهاند.
سخن از ضمان معاوضى و آثار آن هنگامى مطرح مىشود که مال یا اموال مورد انتقال در قرارداد، یا در اثر حادثهاى خارجى و قهرى و خارج از اقتدار و توانایى طرفین و بدون دخالت یا تقصیرى از ناحیه آنها تلف و نابود گردد و تسلیم آن متعذر گردد و یا اجرا و انجام تعهد یکى از متعاقدین به همین سبب غیرممکن شود. در نتیجه چنین امرى طرفى که طبق قرارداد عهدهدار ضمان معاوضى است متحمل خسارات و زیانهاى حاصله مىگردد و تعهد طرف مقابل ممکن است با حق مطالبه خسارات وارده به کلى ساقط و مرتفع شود.
ضمان معاوضى در ق.م. ایران تعریف نگردیده است و در هیچ مورد چه در بخش تعریف عقد و بیان قواعد و مقررات کلى عقود و تعهدات و چه در قسمت مربوط به بیان عقود معیّن و قواعد و احکام آنها ذکرى از این عبارت و موضوع به بیان نیامده است اما آثار و نتایج ضمان معاوضى در این قانون آمده است.
نویسندگان حقوقى ایران در ذیل بحث از موارد مذکور با بیان تلف مبیع قبل از قبض به این موضوع پرداختهاند.
در تعریف ضمان معاوضى بیان داشتهاند که: «زیان تلف مبیع قبل از تسلیم به مشترى به عهده بایع است و این مسئولیت را ضمان معاوضى مىگویند[۷].»
برخى دیگر در تعریف ضمان معاوضی عنوان نمودهاند: «در عقد بیع اگر مبیع پیش از تسلیم به مشترى در اثر حادثهاى تلف شود، از کیسه بایع است و باید ثمن مال تلف شده را به مشترى باز گرداند، این مسئولیت تلف را در اصطلاح، ضمان معاوضى مىگویند»[۸].
آوردن عقد بیع در این تعریف مىتواند به لحاظ غلبه و کمال باشد و نه حصر، چون عقد بیع کاملترین فرد از عقود معاوضى است و بسیارى از احکام و قواعد آن در سایر عقود جارى است. فىالواقع این ضمان، اختصاص به عقد بیع و تلف مبیع نداشته بلکه در تمام عقود معاوضى ایجاد مىشود.
نیز در تعریف آن آوردهاند که: «هر گاه در عقود معاوضى، تلف یا اتلاف موضوع معامله به حکم قانون موجب ضمان گردد و ضمان از همان مال تلف شده حساب شود، این ضمان را ضمان معاوضى گویند[۹].»
این تعریف چارچوب مشخصى را براى ضمان معاوضى معین نکرده است. همچنانکه در این تعریف اشارهاى به اینکه ضمان معاوضى در چه مرحلهاى از مراحل رابطه قراردادى ایجاد مىگردد و اینکه این ضمان بر عهده چه کسى مىباشد ندارد، همینطور تأثیر ضمان معاوضى بر قرارداد و تعهدات طرفین مشخص نگردیده است. در تعریف مزبور اتلاف موضوع معامله به عنوان یکى از اسباب تحقق ضمان معاوضى معرفى گردیده است، در صورتى که این نظر مخالف با ماده ۳۸۷ ق.م. ایران بوده و در فقه اسلامى موضوعى مورد اختلاف مىباشد و فقط عدهاى از فقها اتلاف مبیع توسط بایع را در حکم تلف قهرى و موجب ضمان مىدانند[۱۰].
بنابراین ضمان معاوضى را مىتوان مسئولیتى دانست که در عقود معاوضى بدنبال تلف موضوع معامله و یا تلف قهرى یکى از عوضین مطرح مىشود و مسئولیت تلف بر عهده یکى از متعاملین قرار مىگیرد به گونهاى که مسئولیت ضامن از همان مال تلف شده است (نه التزام به پرداخت خسارت به صورت مثلى یا قیمى).
همچنین این ضمان را در مقابل ضمان قهرى که ناظر بر جبران خسارت به صورت مثل یا قیمت مال تلف شده است مىدانند[۱۱]. خلاصه اینکه، در اثر عقد بیع براى طرفین تعهدى ایجاد مىشود که به موجب آن فروشنده و خریدار در مقابل یکدیگر ضامن و مسئول شناخته مىشوند. فروشنده متعهد به تسلیم مبیع به خریدار و خریدار متعهد به پرداخت ثمن یا قیمت به فروشنده مىشود. این نوع تعهد و ضمان را که در عقود معاوضى صحیح جریان دارد ضمان معاوضى مىگویند. اما چنانچه مبیع پس از تشکیل عقد و قبل از تسلیم به خریدار در دست فروشنده تلف شود طبق قاعده «کل مبیع تلف قبل القبض من مال بایعه» ضمان معاوضى مبیع بر عهده بایع آن است و نیز با توجه به معناى ضمان در عقود معاوضى و وحدت ملاک این قاعده چنانچه ثمن هم پس از تشکیل عقد و قبل از تسلیم به فروشنده در دست خریدار تلف شود ضمان معاوضى بر عهده مشترى است.
تعریف فسخ
-
- معنی لغوی
فسخ در لغت به معنى نقض یا باز کردن آمده است.
-
- معنی اصطلاحی
در اصطلاح فقهى و حقوقى نیز از معناى لغوى خود محجور نمانده و فسخ عقد به معنى بر هم زدن عقد است. در اصطلاح حقوقى پایان دادن به وجود قرارداد به اراده یکى از طرفین عقد یا شخص ثالث مىباشد[۱۲]. فقها گفتهاند که فسخ در مقابل ابقاى عقد است. یعنى نقیض ابقاى عقد، رفع آن است که از رفع عقد تعبیر به فسخ مىشود[۱۳].
فسخ نه تنها اثر عقد را رفع مىکند بلکه خود عقد را هم که از گره خوردن اراده د. طرف پدید آمده بود نقض مىکند و از بین مىبرد[۱۴].
واژه فسخ مختص به عقود و قراردادها نمىباشد بلکه شامل ایقاعات نیز هست. بنابراین فسخ ایقاعات نیز به شرط آنکه قانون آنرا منع نکرده باشد صحیح خواهد بود براى مثال فسخ شفعه که به موجب قانون منع نشده است صحیح مىباشد[۱۵].
لازم به ذکر است که اصطلاح فسخ در مورد عقود و ایقاعات جایز نیز بکار مىرود.
وقوع فسخ در قراردادهاى لازم منجر به خاتمه یافتن قرارداد از زمان وقوع مىباشد. در فقه امامیه و حقوق ایران اثر فسخ نسبت به آینده است و تأثیرى در گذشته ندارد.
همچنین گاهى فقها و حقوقدانان کلمه فسخ را در موارد دیگرى نیز به کار بردهاند. مثلاً شیخ انصارى فسخ را در عبارت ذیل به کار برده است: «اگر موجب، قبل از قبول، فسخ کند ایجاب لغو مىشود»[۱۶]. در این جا هنوز قراردادى به وجود نیامده و مراد از فسخ ایجاب، پس گرفتن و منصرف شدن و از بین بردن آن است.
فسخ، انحلال ارادى و یکجانبه عمل حقوقی توسط یکى از طرفین عقد یا شخص ثالث است و با انفساخ متفاوت است چرا که انفساخ انحلال قهرى و خود بخود عقد است.
در انفساخ رابطه ناشى از قرارداد بدون کاربرد قصد عامد یا متعاقدین و به حکم عرف یا قانون گسیخته مىشود و قرارداد از بین مىرود. مثل م ۳۸۷ ق.م(تلف مبیع قبل از قبض).
فسخ پایان دادن به هستى حقوقى قرارداد به وسیلهى یکى از طرفین یا شخص ثالث مىباشد.
فسخ انشاى یکطرفه انحلال قرارداد و تعهد و در حقیقت مانند ابراء و اعراض نوعى ایقاع تلقى مىشود. مبناى فسخ قرارداد، حقى است که به وسیلهى توافق طرفین و یا مستقیماً به حکم قانون براى یک یا دو طرف قرارداد و یا شخص ثالث شناخته شده است. طرفین قرارداد مىتوانند در ضمن عقد یا خارج از آن براى هر یک از طرفین یا شخص ثالث حق فسخ قرار دهند مانند اینکه شخصى یک ملک را به دیگرى بفروشد و طرفین شرط کنند که خریدار یا فروشنده یا هر دو یا شخص ثالث، هر گاه مایل باشند بتوانند ظرف یک ماه عقد را فسخ کنند. این حق را در اصطلاح، خیار شرط مىنامند(م ۳۹۹ و ۴۰۰ق.م).
در این خصوص باید گفت که طبق م ۴۰۱ ق.م. مدت خیار شرط بایستى معین باشد والا شرط و عقد هر دو باطل خواهند بود. همچنین قانون در برخى موارد براى جلوگیرى از ضررى که به طور ناخواسته و از ناحیهى قرارداد متوجه یکى از دو طرف است مستقیماً به او حق مىدهد که به وسیلهى فسخ قرارداد ضرر را از خود رفع کند. مثل خیار غبن.
از آنجا که خیار فسخ نوعى حق مىباشد دارنده آن مىتواند آنرا اسقاط کند. اسقاط حق فسخ نیز همانند اعمال آن نوعى ایقاع است و نیاز به اراده انشایى صاحب حق دارد[۱۷]. همچنین حق فسخ مىتواند از طریق ارث یا قرارداد منتقل شود. طبق ماده ۴۴۹ ق.م. «فسخ به هر لفظ یا فعلى که دلالت بر آن نماید حاصل مىشود». مثل اینکه دارنده خیار بگوید یا بنویسد که قرارداد را فسخ کردم و نیز فسخ مىتواند به وسیلهى معنى که حکایت از فسخ مىکند محقق شود چنانکه خریدار پس از آگاهى از عیب مبیع آنرا پس فرستد و ثمن را مطالبه کند.
۴
بررسی چگونگی ایجاد مزیت رقابتی از طریق برقراری سیستمهای اطلاعات بازار در شرکتهای صنعتی حاضر در قطبهای صنعتی شماره ۱ و ۲ اراک
محققان ضمن انتشار پرسشنامه در میان ۱۰۶ شرکت صنعتی اراک و تجزیه و تحلیل داده های حاصل از آنها به این نتیجه دست یافتهاند که سازمانها از طریق اقدامات استراتژیک مانند پاسخگویی سازمانی و استراتژی نوآوری میتوانند منابع استراتژیک از جمله سیستم اطلاعات بازار را تبدیل به مزیت رقابتی بازاریابی نمایند که در نهایت منجر به افزایش عملکرد مالی می شود
(آنجفی و همکاران، ۱۳۹۱)
۵
تاثیر وفاداری به برند بر ارزش ویژه برند بانک از دیدگاه مشتریان کارت الکترونیکی
محققین ضمن انتشار پرسشنامه و تجزیه و تحلیل داده های حاصل از آنها به این نتیجه دست یافته اند که تداعی برند، کیفیت ادراک شده و آگاهی از برند تاثیر مثبت و معناداری بر ارزش ویژه برند دارند و آگاهی از برند در ایجاد وفاداری به برند نیز اثرگذار است
(گیلانی نیا و موسویان، ۱۳۸۹)
۶
ارزیابی عوامل موثر بر ارزش ویژه برند مبتنی بر نظر مصرف کننده (شش طبقه محصول مصرفی در فروشگاه رفاه سطح شهر تهران)
محققان ضمن انتشار پرسشنامه در فروشگاه رفاه تهران و تجزیه و تحلیل داده های حاصل از آنها به این نتیجه دست یافته اند که قیمت، خانواده، تبلیغات و توزیع به صورت غیرمستقیم و با تاثیرگذاری بر ابعاد ارزش ویژه برند بر ارزش ویژه برند موثر است. آگاهی از برند، تداعی برند، و کیفیت درک شده به صورت مستقیم بر وفاداری به برند تاثیرگذارند، همچنین به صورت مستقیم بر ارزش ویژه برند نیز موثر می باشند
(ابراهیمی و همکاران، ۱۳۸۸)
۷
بینش مصرف کنندگان جوان در ارزش ویژه برند: تداعی برند، وفاداری به برند، آگاهی از برند و تصویر برند
محققین ضمن انتشار پرسشنامه و تجزیه و تحلیل داده های حاصل از آنها به این نتیجه دست یافته اند که رابطه مثبت و معناداری میان این متغیرها وجود داشته و تداعی برند، وفاداری به برند، آگاهی از برند و تصویر برند تاثیر مثبت و معناداری بر ارزش ویژه برند دارند
(Sasmita & Suki, 2015)
۸
تصویر برند و وفاداری برند در اندازه گیری ارزش ویژه برند بانک اسلامی بنگلادش
محققان ضمن انتشار پرسشنامه و تجزیه و تحلیل داده های حاصل از آنها به این نتیجه دست یافتند که وفاداری به برند و تصویر برند دو عامل اثرگذار بر ارزش ویژه برند می باشند که تاثیر مثبت و معناداری بر ارزش ویژه برند بانک اسلامی دارند
(Fatema et al, 2013)
۹
بررسی اطلاعات بازار و ارزش ویژه برند از دیدگاه حرفه ای ها
محققان ضمن انتشار پرسشنامه و تجزیه و تحلیل داده های حاصل از آنها به این نتیجه دست یافته اند که رابطه مستقیمی میان مزیت اطلاعات و ارزش ویژه برند وجود ندارد و مزیت اطلاعات به عنوان یک میانجی بین منابع اطلاعاتی بازار و ابعاد آگاهی و تصویر برند عمل می کند هم چنین مزیت اطلاعاتی از طریق آگاهی برند تاثیر گسترده تری بر ارزش ویژه برند دارد
(Golicic et al., 2012)
۱۰
ارزش ویژه برند خرده فروشی: مفهوم سازی و اندازه گیری
محققین ضمن انتشار پرسشنامه و تجزیه و تحلیل داده های حاصل از آنها به این نتیجه دست یافته اند که آگاهی از برند، تصویر برند، کیفیت ادراک شده و شخصیت برند بر ارزش ویژه برند اثر گذار بوده و تاثیر آگاهی از برند و کیفیت ادراک شده بر ارزش ویژه برند نسبت به سایر متغیرها بیشتر است
(Jara & Cliquet, 2012)
۱۱
عدم تقارن اطلاعات، اطلاعات دقیق و هزینه سرمایه به بررسی اهمیت اطلاعات در میان سرمایهداران پرداختهاند.
محققان بیان نموده اند که اطلاعات نادرست هزینه زیادی را برای شرکتها و سهامداران آنها به دنبال داشته و اطلاعات درست برای شرکت و عملکرد آن مزیت آفرین است.
(Lambert et al., 2012)
۱۲
چگونه آگاهی برند به پیامد بازار، ارزش ویژه برند و آمیخته بازاریابی مرتبط است؟
محققان با بهره گرفتن از داده های واقعی بازار به این نتیجه دست یافتهاند که اطلاعات بازار و آمیخته بازار در آگاهی برند تاثیر داشته و آگاهی برند در ایجاد ارزش ویژه برند اثرگذار میباشد
(Huang & Sarigöllü, ۲۰۱۲)
ENAPS [۸۸]، از پروژه ESPRIT که توسط اتحادیه اروپا سرمایه گذاری شده بود[۸۹]، شکل گرفت. هدف از این پروژه ایجاد و آزمایش شبکه ای دائمی در اروپا برای بررسی عملکرد فرآیندهای کسب و کار پشیرفته در صنایع اروپا و توسعه مجموعه ای از شاخص های عمومی بود.
این شبکه در سراسر اروپا به شرکت ها این امکان را می داد تا داده های حاصل از ارزیابی عملکرد سایر شرکت ها را ببینند و نتایج عملکرد خود و موقعیت شرکت خود را مورد ارزیابی قرار دهند.
ENAPS سه سطح برای تعریف شاخص های عملکرد پیشنهاد می کند که عبارتند از : سطح سازمان، سطح فرایند. سطح عملیات.
شاخص های عملکردی این سه سطح تحت ۸ عنوان در سازمان ارزیابی می شوند : حسابها (۱۳ شاخص)، توسعه محصول (۲۰ شاخص)، بازاریابی و فروش (۲۲ شاخص)، برنامه ریزی و تولید (۲۰ شاخص)، خدمات مشتری (۸ شاخص)، خرید (۱۱ شاخص)، نیروی انسانی (۱۶ شاخص) و سایر موارد (۷ شاخص). هم اکنون مجموعاً ۱۱۷ شاخص عملکرد در ENAPS وجود دارد.
شاص های سطح سازمان، شاخص های بسیار کلی هستند. آنها دیدی کلی از قدرت و موقعیت مالی سازمان به دست می دهند. ENAPS، ۱۶ شاخص عملکرد سطح سا زمانی شناسایی کرده است. برخی از این شاخص ها عبارتند از : بازگشت سرمایه به کار رفته، سود حاشیه ای، هزینه های عملیاتی، فروش به ازای هر نفر و نرخ بازگشت سرمایه.
شاخص های سطح فرایند برای شناسایی میزان عملکرد فرآیندها در چارچوب ENAPS مورد استفاده قرار میگیرند. چارچوب ENAPS دو نوع فرایند تعریف می کند : فرآیندهای کسب و کار و فرآیندهای ثانویه.
فرآیندهای کسب و کار : فرآیندهایی هستند که تولید ارزش افزوده می کنند که در ایجاد و تولید محصول، فروش و تحویل آن به خریدار نقش دارند. ENAPS چهار فرایند کسب و کار تعریف کرده است :
-
- خدمات مشتری : عبارت از کلیه فعالیت هایی است که منجر به ارائه خدمات پس از فروش از جمله استرداد محصول می شود.
-
- درخواست مشارکت مشتری : عبارت از کلهی فعالیت های تحلیل بازار تا فروش است.
-
- تکمیل سفارش : از زمان دریافت سفارش تا زمان تحویل کالا به مشتری و دریافت هزینه آن.
-
- توسعه محصول : عبارت است از کلیه فعالیت های تحقیق، طراحی، مهندسی و ارائه محصول برای تولید است.
فرآیندهای ثانویه : فرآیندهایی هستند که ارزش افزوده ندارند. درو گروه از این فرآیندهای ENAPS به شرح زیر تعریف شده اند :
-
- فرآیندهای پشتیبانی : فرآیندهایی هستند که به کسب و کار کمک می کنند و زیرساخت های لازم برای این فرآیندها، نظیر مدیریت مالی و مدیریت منابع انسانی را فراهم می کنند.
-
- فرآیندهای تکاملی : ابزاری برای دستیابی به اهداف بلند مدت استراتژیک از طریق مدیریت و برنامه ریزی تکامل سازمان و محیط آن از قبیل توسعه منابع انسانی و برنامه ریزی استراتژیک است.
هر کدام از این ۶ فرایند دارای تعدادی شاخص هستند : خدمات مشتری (۶ شاخص)، جلب مشارکت مشتری (۱۳ شاخص)، تکمیل سفارش (۲۶ شاخص)، توسعه محصول (۱۶ شاخص)، پشتیابنی (۱۰ شاخص) و تکامل (۸ شاخص).
با احتساب ۱۶ شاخص سطح سازمان، هم اکنون مجموعاً ۹۵ شاخص عملکرد در چارچوب ENAPS وجود دارد. مثالهای یاز شاخص های عملکرد سطح فرایند عبارتند از : کارایی توسعه محصول (توسعه محصول)، هزینه توسعه محصول (توسعه محصول)، کیفیت سفارشات خروجی (تکملی سفارش)، متوسط زمان اعتراض (خدمات مشتری)، رشد مشتری (جلب مشارکت مشتری)، هزینه نگهداری پیشگیرانه (پشتیبانی) و تلاش بهبود دهنده (تکامل).
هر یک از ۶ فرآیندی فوق و زیر مجموعه های آنها، «چهارچوب عمومی ENAPS» را تشکیل می دهند. شاخص های عملکرد با توجه به ۶ بعد زمان، هزینه، کیفیت، حجم، انعطاف پذیری و محیط، برای هر فرایند توسعه داده شده اند.کلیه شاخص ها کمی اند. در حین مقایسه بهتر است از مقادیر کمی استفاده شود و سازمانها در محیط های همسان با یکدیگر مقایسه شوند. همچنین سازمانها می توانند شاخص های خود را با توجه به اندازه یا موقعیت جغرافیایی خود، مورد ارزیابی قرار دهند. شاخص های ENAPS در طول زمان ثابت هستند اما می بایست هر ۶ ماه یکبار مورد بازنگری قرار گیرند (چنهال، ۲۰۰۵)[۹۰].
-
-
-
-
-
- منشور عملکرد[۹۱]
-
-
-
-
منشور عملکرد یک مدل سه بعدی است. منشور عملکرد ۵ وجه دارد. وجوه بالا و پایین به ترتیب «رضایت سهامداران» و «سهم سهامداران» است. سه وجه کناری عبارتند از استراتژی ها، فرآیندها و قابلیت ها (شکل ۲-۸).
سازمان هایی که خواسته اند در دنیای کسب و کار امروزی موفق باشند، دیدی شفاف از سهامداران کلیدی خود و خواسته های آنان پیدا کرده اند. آنها مشخص ساخته اند که چه استراتژی هایی باید دنبال شود تا ارزش به این سهامداران منتقل شود. آنها مید انند سازمان چه فرآیندهایی نیاز دارد تا به این استراتژی ها دست یابد و قابلیتهای مورد نیاز برای انجام این فرآیندها را مشخص کرده اند. همچنین سازمان ها در پی کسب تجربه در مورد توقعات سهامداران- وفاداری کارکنان، سودمندی مشتریان، سرمایه گذاری های بلند مدت و … نیز اندیشیده اند. در کل آنها دارای یک مدل کاری شفاف و درک کاملی از آنچه باعث بهبود عملکردشان می شود، دارند (کولی یر، پی. ام، ۲۰۰۵)[۹۲].
سهم سهامداران
قابلیت ها
فرآیندها
استراتژی
رضایت سهامداران
۸شکل ۲-۸٫ چارچوب منشور عملکرد