منافع رهن از قبیل سکنى اگر خانه است و سوارى اگر حیوان است و همچنین نماء متصلش مانند چاقى اگر حیوان و درخت است و نماء منفصلش چون نتاج حیوان و میوه درخت و پشم و موى و کرک حیوان همه اش ملک راهن یعنى صاحب رهن است ، چه آن مانعى که در حال گروگذارى موجود است و چه آن منافعى که بعدا موجود مى شود، و از منافع رهن تنها نماءآت متصله آن ، مانند خود آن رهن مى شود، و همچنین هرچیزى که به حسب عرف هر محل تابع رهن شمرده نشود آن چنان متعارف باشد که دخولش احتیاج به تقیید نداشته باشد. رهن سپردن اصل درخت و میوه آن و همچنین رهن دادن میوه به تنهائى آن صحیح است ، مال اگر بدهکارى مدت دار باشد و میوه درختان قبل از فرارسیدن راءس مدت رسیده شود در صورتى که میوه اى باشد که خشک شده آن نیز قیمت دارد و مى شود آنرا با خشکاندن نگاهداشت مرتهن آن را خشک مى کند و جزء رهنش قرار مى دهد، و اگر چنین نباشد آن را مى فروشد و بهاى آن را رهن قرار مى دهد البته این در موردى است که از طریق شرط یا قرینه اى فهمیده شده باشد که منظور راهن از رهن دادن میوه رهن دادن مالیت آن است (خمینی،بی تا،جلد ۳)
۱-۱۲-۸- نماء بیع لقطه
«اگر کسی حیوانی را در جایی آباد پیدا کند که خطری متوجه آن نیست و یا حیوان در وضعیتی باشد که در بیابان هم خطری آن را تهدید نمیکند، حق ندارد آن را در اختیار بگیرد، ولی اگر حیوان در معرض خطر باشد، میتواند آن را در اختیار بگیرد و صاحبش را جست و جو کند(امام خمینی، بی تا، ج۲، ص۲۲۱-۲۲۲ ) این همان است که در صورت اطلاق، به آن «لقطه»- به معنای اخص- اطلاق میشود، در صورتی که مالک آن شناخته شده نباشد.بنابراین لقطه قسمی از اموال مجهول المالک است که دارای احکام خاصّی میباشد. اگر زمانى مالک پیدا شود که لقطه داراى نمائى متصل شده باشد » مثلا گوسفند پیدا شده چاق شده باشد« مالک هم عین مال را مستحق است و هم نماء آن را چه اینکه نماء قبل از تمام شدن تعریف حاصل شده باشد و چه بعد از آن و چه اینکه قبل از تملک ملتقط عاید شده باشد و چه بعد از آن ، و اما نماء منفصل » از قبیل شیر و نتاج » اگر بعد از تملک ملتقط عاید شده باشد ملک ملتقط است اگر عین مال موجود باشد آن را به مالک مى دهد و نماء را براى خود نگه مى دارد، و اگر در زمان تعریف یا بعد از آن و قبل از تملک ملتقط حاصل شده باشد ملک مالک است
اگر بعد از التقاط نمائى منفصل در لقطه حاصل شود و یک سال تعریف کند و مالکش پیدا نشود آیا مى تواند نماء را هم به تبع عین تملک کند یا نه ؟دو وجه است احتیاط در وجه دوم است باین معنا که عین را تملک و با نماء معامله مجهول المالک کند یعنى بعد از نومیدى از پیدا کردن مالک آن را صدقه دهد.( همان منبع)
اگر چیزى در مخروبه هاى قدیمى که ساکنین آن از بین رفته اند و یا در بیابانها و هر زمین بدون مالک دفینه پیدا شود ملک کسى است که آن را پیدا کند و چنین چیزى تعریف لازم ندارد، تنها در صورتى که عرف آن را گنج بشمارد باید خمس آن را بپردازد که مسئله اش در کتاب خمس گذشت ، و همچنین است چیزى که روى زمین افتاده باشد و از علامتها و خصوصیات آن یقین و یا ظن حاصل شود به اینکه مردم موجود در این زمان نیست که یابنده آن مالک آن مى شود، و اما اگر بداند که ملک مردم اهل زمان او است لقطه است و باید آن را تعریف کند مگر آن که از درهم کمتر باشد و قبلا هم گفتیم که چنین چیزى را در هر شهرى که بخواهد مى تواند تعریف کند.
۱-۱۲-۹- نماء مبیع
«بیع» به معناى «فروختن»، از اوضح مفاهیم عرفیه است؛ و حاصل مى شود به تملیک عین به عوض و مقابله آن با اجاره در تعلّق به عین و نماء است، و در عوض اشتراک دارند.و مانند سایر معانى عرفیه، متیقّنات و مشتبهات دارد. و در مشتبهات، باید رجوع به عرف شود، و موافقت با مرتکزات عرفیه اگر چه از لوازم عرفیه و احکام استفاده شود، رعایت شود. و مخالفت شرع با عرف در شرایط و موانع، ممکن است از قبیل تخطئه در قیود لازمه در آن معامله باشد؛ و ممکن است تصرّف در احکام باشد به ملاحظه ملاکات نفوذ و عدم آن در نظر شرع که ممکن است مخالفت با عقل و عرفى که احاطه به مصالح احکام ندارند.و فرقى در عین، بین شخصیه و کلّیه که ثابت شده در ذمّه، یا آنکه ثابت بشود به بیع در ذمّه، یا آنکه کلّى موصوف حالّ باشد، نیست.(فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت ،ج۲، ص۱۶۳-۱۷۰. ).بنابر قول مشهور که ملکیت را به صرف عقد محقّق میداند، محصول و نماء مبیع مانند میوهی درخت و بچهی گوسفند قبل از تسلیم نیز از آن مشتری است. بر این اساس اگر مبیع قبل از قبض تلف شود، پرداخت بهای کالا از عهدهی مشتری ساقط است لیکن نمای آن، از آن وی میباشد(جواهر الکلام،ج۲۳، ص۱۶۴-۱۷۰ ).
«فروختن مبیع پیش از تحویل آن: فروختن مبیع غیر پیمانهای (مکیل) و وزنی (موزون)، قبل از آنکه تحویل گرفته شود جایز است. جواز یا حرمت بیع در مبیع مکیل یا موزون اختلافی است. مشهور میان متأخّران جواز آن است. برخی عدم جواز را به طعام و برخی دیگر به بیع مرابحه، اختصاص دادهاند. بنابر قول به عدم حرمت، چنین معاملهای مکروه است. [۵۰] بنابر قول به حرمت در اینکه بیع نیز باطل است یا نه اختلاف است ( جواهر الکلام،ج۲۳، ص۱۶۰ )
۱-۱۲-۱۰- نماء بیع شرط
بیع شرط عبارت است از معاملهای که در آن برای فروشنده در مدّتی معین در صورت باز پس دادن بهای کالا به خریدار، حقّ خیار، شرط میگردد، مانند آنکه فروشنده خانهی هزار تومانی را به دویست تومان بفروشد و با خریدار توافق کند چنانچه ظرف یک سال پس از معامله، بهای خانه را به وی برگرداند حقّ فسخ معامله را داشته باشد(جواهر الکلام،ج۲۳، ص۳۶- ۳۸ ،توضیح المسائل مراجع،ج۲، ص ۲۴۶ م ۲۱۲۶) .
۱-۱۲-۱۱- نماء بیع فضولی
معامله فضولی تمام ارکان یک معامله را به استثنای رضای غیر داراست ودارای آثار قانونی است که ماده ۲۵۱ قانون مدنی در این بار می گوید : رد معامله فضولی حاصل می شود به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر عدم رضای به آن نماید ودر صورتی که فضول مال مورد معامله را به اصیل تسلیم کرده باشد وآن مال نزد او موجود باشد مالک می تواند با رد معامله به او مراجعه کرده وعین مال خود را استرداد کند که قانون مدنی در این زمینه می گوید هرگاه مال مورد معامله نزد اصیل تلف شده باشد مالک می تواند بدل مال وهمچنین کلیه منافع ونمائات مال را از اصیل بگیرد .خواه آن منافع مورد استفاده قرار گرفته باشد یا خیر واگر مال ناقص یا معیوب شده باشد خود مال به اضافه مبلغی برای جبران ضرر ناشی از عیب را به مالک تسلیم نماید( مواد ۲۵۹ و۲۶۱ ق .م) و قانون مدنی در ماده ۲۵۸ کلیه منافع ونمائات مورد معامله را از زمان تشکیل عقد جاری دانسته است ونسبت به منافع حاصله از عوض آن اجازه یا رد از روز عقد را موثر دانسته است.
در عقد بیع فضولی مالک بودن یا اجازه دادن مالک شرط است. اجازه کاشف از صحت عقد است بنابراین نمائی ( زیادتی) که در میان عقد واجازه از مبیع حاصل می شود ، برای مشتری است و نمائ وثمن معین برای بایع است. در اجازه سکوت به هنگام عقد یا به هنگام عرضه کردن اجازه بر او ( مالک) کفایت می کند وکافی است که بگوید : اَجَزتُ العَقدَ ( عقد را اجازه دادم)، ( رضایت دادم) ومانند اینها.
اگر مالک اجازه نداد آنرا را از مشتری می گیرد و اگر مشتری در عین تصرفی کرده باشد که در آن اجرتی است ، مالک برای گرفتن اجرت، به مشتری رجوع می کند واگر درعین، زیادتی حاصل شود برای مالک است و مشتری برای گرفتن ثمن به بایع رجوع می کند.هرگاه ثمن باقی باشد خواه مشتری اگاه باشد به مالک نبودن بایع ،خواه آگاه نباشد. واگر ثمن تلف شده باشد گفته اند: با اگاهی مشتری بر اینکه بایع مالک نیست حق رجوع به آن را ندارد.
امام خمینی(ره) در تحریرالوسیله میگوید:« و با جهل مشتری به غصب، او حق دارد به تمام آنچه که در مقابل مالک خسارت دیده و به تمام خسارتی که بر او وارد شده ازنماء و نمائات و انفاق حیوان و آنچه در عین هزینه کرده و آنچه از او تلف شده از غرس یا زرع یا چاه و غیره که ضایع شده باشد رجوع کند. پس بایع فضولی برای کل آن ضامن درک میباشد و مشتری جاهل حق رجوع به آن را دارد.
فقهای معاصر در پاسخ به استفتایی که قبلا ذکر شد غالبا معتقدند که بایع فضولی ضامن مابه التفاوت ثمن حین المعامله و حین الرد، که ارزش آن کاهش یافته، و سایر خسارات نیست و مشتری نمیتواند از قبول ثمن معامله خودداری کند و بایع را ملزم به تحویل مورد دیگری با همان کمیت و کیفیت بنماید.(آیت الله سیستانی، آیت الله میرزا جواد تبریزی، آیت الله صافی گلپایگانی) برخی احتیاط را در مصالحه دانسته اند(آیت الله بهجت و آیت الله خامنه ای) گروهی معتقدند اگر زمین مثلی باشد یا زمین به صورت کلی خریداری شده باشد میتوان بایع را به تحویل مثل مبیع ملزم کرد(آیت الله فاضل لنکرانی و آیت الله موسوی اردبیلی با ذکر این نکته که ایشان معتقد است اگر مشتری جاهل باشد اصل مبلغی را که پرداخت کرده به علاوه میزان افزایش قیمت را میتواند مطالبه کند) و یکی از فقها نیز معتقد است که مشتری مستحق ثمن حین المعامله است ولی در صورت تضرر مشتری عرفا باید فضول آن ضرر را جبران کند(نوری همدانی،۱۳۶۸،ص ۲۴۲)
میرزای قمی در جلد دوم جامع الشتات، در همین زمینه، در پاسخ به سوالی فتوایی قابل توجه داده که عین آن آورده میشود:« سوال: هرگاه کسی ملکی به شخصی بفروشد به وجهی، و با وجه معامله کند و نماء به هم رساند و آن ملک مستحق للغیر درآید، و آن غیر اجازه بیع نکند، آیا نماء آن پول، مال کی است؟
جواب:هرگاه به عین آن پول، چیزی خریده و از آن نفعی به هم رسانیده، خواه به فروختن یا به سبب عمل کردن در آن چیز، مثل نساجی کردن به ریسمانی که از آن پول خریده، پس هرگاه صاحب پول امضاء و اجازه آن خرید را کرده که معامله کند، مستحق پول و نماء آن هر دو میشود،و هرگاه اجازه نکند، نماء مال صاحب متاع است و صاحب پول همان پول خود را میگیرد و آن شخص بر عمل خود اجرتی مستحق نیست. و هرگاه آنچه خریده، در ذمه خریده صاحب پول همان پول را مستحق است، و نماء مال آن شخصی است که عمل کرده وهرگاه آن شخص پول را به مضاربه داده باشد به دیگری و صاحب پول اجازه کند صاحب پول نماء را (علی سبیل الشرط) مستحق است» . لذا، همانند فرضی که ثمن عین معین باشد و نماء ثمن معین، در صورت بطلان بیع به علت مستحق للغیر بطلان مبیع، از آن مشتری است، در فرضی که ثمن کلی و وجه نقد باشد نماء ناشی از سود مشارکت ثمن در مضاربه و یا نماء ناشی از کالایی که با ثمن خریدار تحصیل شده است، به مشتری تعلق دارد(همان).
۱-۱۲-۱۲- نماء بیع معاطاتی
بیع معاطات که غالبا آن را به عنوان بیع بدون لفظ یا داد و ستد بدون صیغه ایجاب و قبوب می شناسند از جمله عقود دیرپا و رایج است. قول به عدم صحت این بیع در میان فقهای متقدم امامیه وشافعیه طرفداران نسبتا زیادی داشته اما به مرور زمان از میزان آنها کاسته شده به نحوی که شاید امروزه نتوان برای آن طرفداری یافت. قائلان به صحت و انعقاد بیع معاطات به دلایلی چون کتاب، سنت،اجماع، قاعده رفع حرج و عرف استناد کرده اند. به نظر می رسدکه از میان این دلایل نقش عرف برجسته تر و مهمتر باشد زیرا سایر ادله خود به نحوی متاثر از عرف یا ناظر بر آن و یا موید حجیت دلیل عرف اند. تغییر رای فقها در گذر زمان،از قول به عدم صحت بیع معاطات به جواز و صحت آن، نشانگر واقع بینی و توجه روز افزون آنها به نقش عرف در استنباط احکام و تسلیم شدن آنها برابر واقعیات زندگی اجتماعی است.
در بیع معاطات اگر معاطات را صحیح ومفید ملک دانستیم نماء وثمرات عوضین ازان کسی است که عوضین ملک او گردیده ، یعنی نماء وثمره مبیع تعلق به مشتری داشته وثمره ثمن ازان بایع می باشد واگر آنرا فاسد(بیع معاطات) فرض کردیم و گفتیم مفید ملک نبوده قهرا اباحه نیز برآن مترتب نمی باشد نه بایع از ثمره ثمن می تواند استفاده کرده ونه مشتری از نماء مبیع حق انتفاع دارد ونمائی که قبل از تصرف در عین حادث می شود اگر حدوثش باعث مملوک شدن آن دون عین باشد امری است بعید. زیرا نماء تابع عین است واگر هردو باهم به ملک درآیند آن هم نیز بعید می باشد زیرا حدوث نماء از اسباب حصول ملک نیست واز این گذشته هرکدام از دو مقوله را که بگوییم با ظاهر کلام اکثرا مخالفت نموده ایم واز طرفی دیگر اذنی که متعاطیین در عین داده و طرف مقابل را نسبت به تصرف در آن ماذون قرار داده اند معلوم نیست شامل تصرف در نماء بشود چه آنکه غالبا اذن دهنده از نماء عین غافل است پس چگونه می توان گفت که اذنش شامل نماء نیز می شود. با توجه به آیه« أحلَّ الله البیع و حرَّم الرِّبوا که به رباخواران می گویند بیع ربوی نیز مثل بیع می باشد اما خداوند در جواب از این شبهه آنان می فرماید « أحلَّ الله البیع و حرَّم الرِّبوا » أحلَّ عبارت است از آن نماءی که از راه بیع بوجود آمده و متبایعین در آن تصرف کرده اند و ربا عبارت است از آن زیاده و اضافه ای که مال است ولی از راه بیع ربوی بوجود آمده است .
درباره این جمله : « أحلَّ الله البیع و حرَّم الرِّبوا » که مورد استشهاد ما نیز می باشد مطالبی وجود دارد ؛ مطلب اول اینکه بیع و ربا در کنار هم قرار داده شده اند و این یعنی نمائی که از راه ربا بدست می آید نیز مثل نمائی که از راه بیع بدست می آید حلال می باشد اما خداوند می فرماید : « أحلّ الله البیع و حرَّم الرِّبوا » یعنی نماء و تصرفاتی که در بیع حلال است با نماء و تصرفات ربا که حرام است فرق دارد ، خوب اگر اینطور باشد همانطور که از کلام امام رضوان الله علیه نیز نقل کردیم این آیه بالإلتزام برصحت بیع معاطاتی دلالت دارد زیرا أحلَّ بالمطابقه دلالت دارد بر حلیت تصرفات در نماء و سود مترتب بر بیع و وقتی تصرفات مترتب بر بیع حلال شد معلوم می شود که ملکیت بوجود آمده یعنی مبیع مال مشتری و ثمن مال بایع شده است و در نتیجه معلوم می شود که بیع معاطاتی صحیح و مؤثر بوده این احتمال و تقریب اول در کلام حضرت امام(ره)بود که قبلاً به عرضتان رسیده بود ( ضیائی،۱۳۸۱،ص۱۸۵-۱۶۷).
۱-۱۲-۱۳- نماء بیع قبل از قبض
ماده ۳۸۷ ق.م می گوید:«اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود»
دکتر امامی،دکتر شهیدی،دکتر کاتوزیان می گویند: نمائات مال مشتری است.برابر ماده۳۶۴ ق.م مبیع در زمان مالکیت مشتری تلف شده است پس منافع از آن مشتری است.یعنی تمام ثمن به علاوه چیزی اضافه که همان نمائات است.(حقوق مدنی ،ماده ۳۸۷)
دکتر لنگرودی می گویند:اگر بگوییم نمائات مال مشتری است به یک تفسیر لفظی و قشری از ماده ۳۶۳و۳۶۴ ق.م بسنده کرده ایم.و در ادامه می گویند نمائات از آن بایع است طبق قاعده الخراج بالضمان(هر که هلاکت مال از دارایی اوست منافع آن هم به او تعلق دارد.)پس تئوری موازنه در انفساخ هم باید رعایت شود و یک بعدی نمی توان فکر کرد(المبیع یملک بالعقد)،یعنی در مورد نمائات دو قاعده را در نظر داشت: ۱-المبیع یملک بالعقد ۲-قاعده موازنه.که قاعده دو حاکم بر قاعده اول است. زیرا ناشی از تراضی متعاقدین است.اگر ما فقط به قاعده اول توجه کنیم و از قاعده دوم غفلت کنیم در واقع موازنه ای که عاقدین در حین انعقاد عقد به آن گردن نهاده اند را نادیده گرفته ایم. یعنی تسلیم ثمن در برابر تسلیم مبیع پس وقتی مبیع تلف شد طرفین به موضع حین العقد باز می گردند.(اگر ما نمائات را به مشتری بدهیم آیا اکل مال به باطل یا دارا شدن بلاجهت نیست؟آیا برخلاف حکم عقل عمل نکرده ایم؟ (حقوق مدنی،ماده ۳۸۷)
حال سوال این است در صورت تلف مبیع قبل از قبض نماء تابع ملک است یا تابع ضمان؟
اگر تابع ملک باشد نمائات مال مشتری است طبق قاعده المبیع یملک بالعقد (مواد۳۶۳و۳۶۴). اگر تابع ضمان باشد نمائات مال بایع است طبق قاعده الخراج بالضمان .که در مورد این قاعده قانون مدنی ساکت است.
۱-۱۲-۱۴- نماء مبیع معیوب
ممکن است گفته شود که عیب همان نقص است ، ولی بین این دو تفاوتهایی وجود دارد ، نقص یعنی تلف جزء و عیب یعنی تغییر وضعیت در تمام یا قسمتی از مبیع بدون اینکه جزیی از آن از بین رفته باشد. در مورد عیب ماده ۴۲۵ قانون مدنی مقرر می دارد : عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است ، پس مشتری توانایی فسخ معامله را خواهد داشت و یا آنکه مبیع را نزد خود نگه داشته و ارش آن را از بایع مطالبه نماید(شهیدی، ۱۳۶۹ ،شماره۳۶)
آیا حکم ماده ۳۸۷ قانون مدنی را می توان نسبت به نماء مثمن تسری داد؟یاخیر؟. می دانیم که به محض وقوع بیع، مبیع به خریدار منتقل می شود و تا زمان تلف در ملک اوست لذا نماء حاصل از مبیع در فاصله زمانی عقد و تلف مال مشتری می باشد حال اگر این نماء ها قبل از تسلیم تلف شوند آیا باز بایع ضامن خواهد بود و یا باید تقصیر وی ثابت گردد در این مورد حقوقدانان خوشبختانه متفق هستند که قاعده"کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه"را نمی توان در مورد تلف نما آت قبل از تسلیم اجرا کرد ، حقوقدانان می گویند؛ مبنای انفساخ عقد در مورد تلف مبیع رابطه همبستگی است که اراده طرفین بین دو عوض ایجاد کرده . عدالت معاوضی نیز ایجاب می کند که انحلال یکی از دو تعهد باعث از بین رفتن تعهد متقابل آن نشود . بنابراین ، حکم ماده ۳۸۷ ویژه مبیع و ثمن ، یعنی دو عوض مبادله شده است و در مورد منافع ایجاد شده از آنها اجرا نمی شود . نماآت به طور مستقل موضوع مبادله قرار نگرفته تا انتقال ضمان معاوضی درباره آن قابل طرح باشد .نماء منفصل مبیع به تابعیت از اصل آن در ملک خریدار به وجود می آید ، ولی در دست بایع امانت است . پس هرگاه بدون تعدی و تفریط تلف شود ، از مال خریدار و به حساب او خواهد بودهمچنین فروشنده ضامن زیانهای ناشی از تقصیر خویش است ، این مسئولیت نیز ریشه قراردادی ندارد و تابع قواعد کلی اتلاف و تسبیب در قانون مدنی است.
۱-۱۲-۱۵- نماء مبیع نزد مفلس
همچنین محقق حلی در شرایع این چنین می گوید:« اگر بیابد طلبکار، قدری از مبیع را که به مفلس فروخته است سالم، بحال خود؛ می گیرد آن را به قدر الحصه ازثمنش ، و شریک می شود در باقی طلب خودبا طلبکاران.»
« در صورتی که عین مال توسط ورشکسته ناقص شده باشد، مالک می تواند عین آن را دریافت کند و برای دریافت خسارات نیز متناسب با نقص وارد شده به ثمن، در صف طلبکاران قرار گیرد؛ به این ترتیب که نسبت میان قیمت کالای ناقص را با کالای سالم به دست آورده ،به همان میزان ازثمنی که کالا را به آن فروخته است کنار گذاشته می شود.»
هرگاه مدیون بمیرد، دین های مدت دار او ، حال می شوند ولی با مرگ مالک حال نمی شوند.در صورت مفلس شدن ( مدیون ) مالک حق دارد کالا را از او بگیرد هنگامی که زیادتی متصل از قبیل چاق شدن حیوان وغیر… در آن به وجود نیامده باشد ، که در این صورت گرفتن کالا ممتنع است و گفته اند: گرفتن آن کالا جایز است اگر چه زیادتی متصل در آن به وجود آمده باشد. اگر زیادتی منفصل باشد مثل میوه که هنوز از درخت چیده نشده باشد زیاده مال مفلس است وطلبکاران میت در ترکه با او برابراند در صورتی که ترکه کم آید و در صورتی که ترکه وافی به دین باشد مشهود برآنند که صاحب عین، عین را می گیرد(شهید ثانی، ۱۳۹۰، ج۲).
اما در بحث نمائات،اگر در این فاصله که بایع مال را تسلیم مشتری می کند بدون اینکه ثمن را اخذ کند و مشتری مفلس می شود در مبیع نمائی حاصل شود تکلیف مبیع و استرداد مال چیست؟
شهید ثانی می گوید: « در جایی که زیادتی در مبیع متصل باشد، مانند چاق شدن و قد کشیدن حیوان در آن به وجود آمده باشد. در صورت حصول چنین زیاده ای، مالک نمی تواند مال خود را بردارد؛ زیرا زیادتی مزبور، در [زمان] ملکیت ورشکسته پدید آمده است؛ در نتیجه گرفتن عین مال، غیر ممکن است. اما اگر زیادتی، منفصل باشد، مانع از گرفتن کالا نمی شود و زیادتی نیز به ورشکسته تعلق دارد».
محقق حلی نیز در شرایع این چنین می گوید: « اگر بهم رسد ازآن مبیع نماء منفصلی، مثل فرزند و شیر و نحو آنها، بوده باشد ازآن مشتری، یعنی مفلس، و داخل اموال او محسوب است، و می باشد از برای بایع گرفتن اصل مبیع به تمام ثمن آن و اگر آن نماء متصل باشد به مبیع، مثل چاقی یا بزرگ شدن، به این جهت قیمت آن زیاد شده باشد؛ بعضی گفته اند: می تواند آن را بردارد، از جهت آنکه این نماء تابع اصل است. و در این حکم تردد است»(محقق حلی، ۱۳۷۴ ، ج ۲، ص۱۲۶).
۱-۱۲-۱۶- نماء مبیع مشفوع
شفعه عنوان بابى مستقل در فقه است که همه مسائل و احکام مربوط به آن به تفصیل در
شرع مقدس، امرى ثابت و مشروع است( فقه الإمام جعفر الصادق، بی تا، ج۴، ص۱۲۱).
شفعه در اموال غیر منقول قسمت پذیر، همچون زمین، خانه، باغ و مزرعه ثابت است. ثبوت آن در اموال منقول، اختلافى است. عدم ثبوت به اکثر فقها، بلکه مشهور و قول به ثبوت به اکثر متقدمان و گروهى از متأخران نسبت داده شده است.
برخى قائلان قول نخست، در خصوص حیوان و برده شفعه را جارى دانستهاند.( فقه الإمام جعفر الصادق،بی تا، ج۴، ص۱۲۱).
ثبوت شفعه در اموال غیر منقول غیر قابل قسمت- که قسمت کردن آن موجب ضرر است- از قبیل حمام، راه و آسیاب، اختلافى است. قول به عدم ثبوت آن به اکثر متأخران، بلکه اکثر فقها، بلکه مشهور، بویژه متأخران نسبت داده شده است(مهذب الأحکام ج۱۸، ص۱۲۹).
شفعه در درخت و نیز در بنا به تبع زمین ثابت است؛ لیکن در صورتى که مستقل داد و ستد شوند، اختلاف مطرح در اموال منقول درباره آنها نیز مطرح است(جواهر الکلام، بی تا، ج۳۷،ص۲۴۷-۲۴۹).
مشهور علماء معتقدند با انجام اقاله حق شفعه ساقد نمی گردد بلکه اخذ به شفعه اقاله انجام شده را بر هم می زند این نظر را چنین توجیه می نمایند که حق شفعه به موازات عقد ایجاد می گردد و متبایعین نمی توانند با اقاله آن را اسقاط نمایند مضافا به این که اقاله عقد را از حین اعلام منسفخ می کند و اثر قهقرائی ندارد و از طرفی حق شفعه چون بر اقاله سبق دارد شفیع می تواند به موجب حق اسبق اقاله انجام شده را باطل نماید و اخذ به شفعه کشف از بطلان اقاله می نماید و لذا و نماء حاصله پس از اقاله مال مشتری است و نماء ثمن مال بایع است(منهاج الصالحین خوئی،بی تا ،جلد ۱ ص۳۶۷).
