برخی شاگردان شهید صدر توضیحات خوبی در این خصوص ارائه کرده‌اند. برای نمونه مناقشه‌ای است که در تصحیح عقد «استصناع» بیان کرده‌اند. برخی نویسندگان گفته‌اند: اگر بخواهیم استصناع را عقد مستقل بشماریم باید بگوییم که منشأ معاملی در آن عبارت است از توافق و اتفاق بر اینکه سازنده آنچه را سفارش دهنده(مستصنع) خواسته است، آماده کرده و به او عرضه کند تا آن را در موعد مقرر و با قیمتی که پیشتر مورد توافق قرار گرفته بود، بخرد. ‌بنابرین‏ عقد بیع پس از ساخت و آماده شدن مصنوع منعقد می‌شود. امّا خود عقد استصناع توافقی میان صانع و مستصنع است که بر اساس آن هر یک از طرفین در قبال دیگری ملتزم می‌شود؛ یعنی صانع ملتزم به ساخت و عرضه مصنوع در زمان معیّن می‌شود تا مستصنع آن را بخرد و مستصنع نیز ملتزم به خرید کالای ساخته شده می‌باشد. و همین مقدار در صدق عنوان عقد کافی است؛ زیرا عقد چیزی جز التزام وتعهد مربوط به التزام دیگر میان دو نفر نیست. و وقتی عنوان عقد بر آن صادق آمد، مشمول «اوفوا بالعقود» شده، اثرش وجوب ساخت کالا توسط صنعتکار و نیز لزوم خرید کالا بر سفارش دهنده ساخت خواهد بود.

این بیانی است که بسیاری از نویسندگان در توضیح عقد استصناع بیان کرده‌اند که توسط این محققان مورد مناقشه واقع شده است. بیان این مناقشات در موضوع مانحن فیه که بحث از شروط ابتدایی می‌باشد، راهگشاست. آنان می‌گویند: چنین نیست که عقد مطلق التزام جازم به فعلی برای دیگری، در مقابل التزام طرف مقابل باشد. زیرا اگر چنین بود هر تعهد جازمی نسبت به انجام عملی برای شخص دیگر، واجب الوفاء می‌بود. مثلاً اگر کسی تعهد کند و ملتزم شود که از خانه خارج شود در قبال اینکه طرف مقابل نیز از خانه خارج شود؛ باید این را عقد و لازم الوفاء می‌شمردیم، در حالی که قطعاً چنین نیست. پس فرق میان عقد و وعد یا شرط ابتدایی این نیست که اوّلی جزمی و دومی مردد و مشکوک است. چنان که فرق آن دو در این نیست که اوّلی دو التزام و دومی التزام واحد و یک طرفه است. بلکه عقد عبارت است از التزام و توافق طرفینی بر ایجاد حقّی از حقوق اعتباری قانونی برای یک طرف یا هر دو طرف؛ مانند حق ملکیت، زوجیت، ولایت و . . . . پس صرف التزام به انجام عملی هر چند طرفینی و به نحو توافق باشد- بدون اینکه علقه وضعی اعتباری ایجاد گردد، عقد نیست. و در عقد استصناع نیز تا بازگشت این التزام به انشاء حق منتهی نشود، عنوان عقد را نخواهد پذیرفت.

لذا می‌توان گفت حق ایجاد شده در عقد استصناع حقّ ملکیت عین یا عمل نیست تا روح آن را منطبق بر بیع یا اجاره بدانیم، بلکه حق ایجاد شده از سنخ تعهد است. و ‌به این بیان نظیر عقد ضمان و از قبیل ضم عهده به عهده می‌باشد.

خلاصه اینکه علقه و ارتباط وضعی و حق ایجاد شده به وسیله عقود منحصر در ملکیت نیست، بلکه می‌تواند به نحو «حق شخصی» باشد. و اثر چنین حقی امکان الزام قانونی متعهد و ضمانت نسبت به خسارت و ضرر حاصل از سوی متعهد، در صورت تخلف از تعهد و عدم وفای به آن است^[۴۹].

حق شخصی عبارت است از رابطه‌ای که میان دو شخص برقرار می‌باشد و ذوالحق به موجب آن به وسیله طرف دیگر به خواسته خود دست می‌یابد. به عبارت دیگر ذوالحق آنچه را استحقاق دارد- اعم از پرداخت دین یا انجام عمل یا ترک فعل- از طرف مقابل مطالبه می‌کند.

البته باید دانست که در فقه اسلامی «حق مالی» گاه تعلق به اعیان خارجی دارد، همچون ملکیت، حقّ رهن، حقّ فسخ و . . . که در حقوق غربی «حق عینی» گفته می‌شود. و گاه به حقوق مالی دیگری که به ذمّه تعلق می‌گیرد، که در حقوق غربی «حق شخصی» خوانده می‌شود؛ همچون حق مقرض بر مقترض و حق مالک بر تلف کننده‌ عین یا غاصبی که عین در دستش تلف شده است و حق مستأجر بر اجیر. امّا دسته دیگری که در حقوق غربی، شخصی یا عینی بودن آن معیّن نشده ولی به حقّ شخصی بیشتر شبیه است، حقوقی است که به عهده تعلق می‌یابد؛ همچون حق نفقه پسر بر پدر و بالعکس و نظیر مشغول بودن عهده به ادای عین خارجی که داخل در ذمّه نمی‌شود. (زیرا اعیان خارجی اموال حقیقی‌ای هستند که در ظرف خارج ثابت می‌باشند، نه اموال غیرحقیقی که ظرف آنان ذمّه است.) و مانند وجوب تسلیم ثمن و مبیع که بر عهده مشتری و بایع است و نیز مانند وجوب ادای امانت و وجوب ردّ مال مغصوب به صاحب آن، که همه‌ آن‌ ها از یک طرف التزام و از سوی دیگر حق محسوب می‌شود. و اساساً التزام و حقّ شخصی دو امر متضایف‌اند؛ یعنی هر آنچه از طرف دائن حقّ شخصی به شمار می‌آید، از طرف مدین التزام محسوب می‌شود؛ و بالعکس^[۵۰].

خلاصه سخن آنکه علت غیرلازم الوفاء بودن شروط ابتدایی فقدان یکی از عناصر اصلی عقد؛ یعنی عدم ایجاد حقّی از حقوق اعتباری قانونی است. امّا اگر دایره حقوق را گسترش دهیم و آن را منحصر در حق ملکیت و حق عینی ندانیم و شامل حق شخصی و حق متعلق به عهده تصور کنیم، شروط ابتدایی نیز لازم الوفاء خواهد بود.

به بیان استاد محقق داماد: «توافق انجام شده در مثال فوق (قولنامه یا وعده متقابل بیع) به یقین بیع نیست و با چنین توافقی، انتقال عوضین انجام نگرفته، ولی چه مانعی دارد که آن را «عقد عهدی» بدانیم؛ بدین معنا که التزام طرفین نتیجه‌اش تعهد بر انجام عقد بیع در آینده باشد؛ نه بیع بالفعل»^[۵۱].

از آنچه در این بخش بیان گردید نتیجه می‌گیریم که در بحث قراردادهای معارض، تعهداتی که از سوی یک قرارداد مورد تعارض واقع می‌شوند شامل تعهدات مستقیم؛ یعنی تعهداتی که طی آن متعهد به طور صریح تعهد به انجام یا ترک یک اقدام حقوقی می‌دهد، و نیز تعهدات غیرمستقیم یا شروط ضمنی می‌شوند.

همچنین تعهد مورد تعارض ممکن است ضمن عقد یا به صورت مستقل باشد. تعهدات تبعی یا شروط ضمن عقد در این بحث تنها شامل شرط فعل حقوقی منفی و مثبت می‌شود. و نیز شرط نتیجه‌ای که به‌وسلیه‌ی نفس اشتراط نتیجه‌ یک عمل حقوقی حاصل می‌شود، در محل نزاع قرار می‌گیرد.

امّا در خصوص تعهدات مستقل یا شروط ابتدایی، اگر بر اساس نظر مختار قائل شویم که نوعی از قرارداد عهدی است، باید بپذیریم که مشمول بحث قراردادهای معارض نیز واقع می‌شوند.

۲٫ انواع اقدامات معارض

برای روشن شدن محل نزاع و تبیین مقصود از قرارداد معارض و اینکه در چه شرایطی و وضعیتی تعارض محقق می‌شود، می‌بایست اقسام اقدامات معارض با تعهد را بررسی کنیم.

به طور کلی اقدامات معارض با تعهدات اشخاص بر دو قسم است: اوّل اقدامات مادی معارض و دیگری اقدامات حقوقی معارض.