میزان بارداری نوجوانان در آمریکا در طی چند سال اخیر کاهش یافته است. امروزه میزان بارداری نوجوانان تقریبا ۷۵% برای دختران بین سنین ۱۵-۱۹ سال می‌باشد که نسبت به سال ۱۹۹۰ ، ۳۶% پائین تر می‌باشد. با وجود این، این نسبت در همه کشورهای توسعه یافته دیگر(مانند کانادا ، ژاپن و آلمان) در پایین ترین میزان خود قرار دارد(برگ و رأس^[۲۴]،۲۰۱۱).

 

علت رشد شاید این باشدکه هنوز جهان وکشورهای در حال توسعه ‌به این نتیجه نرسیده اندکه باید انرژی بی پایان و جاه طلبی جوانان را درک نمایند. و به خلق فرصت‌های واقعی برای جوانان بپردازد (امینی پور و فروغ عامری، ۱۳۸۶). برطبق آمارهای مرکز کنترل پیشگیری بیماری‌ها شیوع رفتارهایی که سلامتی را به خطر می اندازند در جامعه جوانان و سالمندان رو تزاید است. مصرف سیگار، مصرف تنباکو، غذاهای پر چرب و مصرف کم فیبر، عدم فعالیت فیزیکی، مصرف الکل، رفتارهای پرخطرجنسی، سوء مصرف مواد و …رفتار پرخطر محسوب می‌شوند. مصرف الکل در بین جوانان از جمله رفتار پرخطری است که علاوه بر ایجاد درد سر برای فاعل آن، هزینه های بسیارزیادی را نیز بر جامعه تحمیل کرده و موجب مرگ میلیون‌ها جوان و تحمیل میلیاردها دلار هزینه بر جوامع انسانی می شود. درکشورهای اروپایی و آمریکایی نوشیدن الکل به طور هفتگی در پسران ۱۵ ساله بیشتر از دختران است(بلوک و روم^[۲۵]، ۲۰۰۴). متأسفانه در جامعه ایران مصرف الکل با وجود حرام بودن در شرع و محکومیت در فرهنگ، در حالی با رشد مواجهه است که متخصصین مغز و اعصاب هم نسبت به اثرات سوءالکل برسیستم عصبی و محیطی هشدار جدی داده‌اند. مطالعات مختلف درباره الگوی ‌سیگار کشیدن در بین جوانان امریکایی و اروپایی نشان می‌دهد که۱۱تا۵۷ درصد پسران ۱۵ ساله و ۱۲ تا ۶۷ درصد دختران ۱۵ ساله در طول هفته سیگار می کشند. در ایران حدود ۱۳% دانش آموزان پایه های سوم راهنمایی تا سوم دبیرستان کشور در معرض خطر مواد مخدر قرار دارند و براساسی پژوهشی که روی دانش آموزان این پایه ها درسراسرکشور توسط دفتر پیشگیری از ‌آسیب‌های اجتماعی وزارت آموزش و پرورش انجام شده، ۵% دانش آموزان این پایه ها حداقل یک بار مواد مخدر مصرف کرده‌اند. ۳/۱۳% آن ها در معرض خطر مصرف مواد مخدر و ۳۵% تجربه حداقل یک بار ‌سیگار کشیدن را دارند و ۷۱/۸% آن ها در معرض خطر و یا آستانه کشیدن سیگارهستند(کریمی، نیکنامی و حیدری نیا، ۱۳۸۳).

 

۱۲% دانش آموزان حداقل یکبار الکل نوشیده اند و ۸/۱۵% آن ها نیز در آستانه ارتکاب این رفتار پرخطرهستند.گرایش روز افزون نوجوانان و جوانان ایرانی به دخانیات و کاهش سن مصرف سیگار در کنار آن، میزان استفاده از دخانیات و سیگار ر ا درکشور بالا برده است، به طوری که بر اساس برآورد ستاد مبارزه با موادمخدر، در حال حاضر ۴۰ تا ۴۵ هزاردانش آموز در معرض خطراعتیاد به موادمخدر و رفتارهای پرخطرجنسی و ۶۰۰ هزار نفر در معرض خطراستعمال سیگارقراردارند. اعتیاد و رفتارهای پرخطرجنسی از مهمترین رفتارهای مخاطره آمیزهستندکه فرد و جامعه را در معرض ابتلا به بیماری‌های عفونی خطرناکی مانند ایدز و هپاتیت های ویروسی قراردارند(نانسی وپتری^[۲۶]،۲۰۰۰).

 

گزارش رفتارهای پرخطرجنسی درکشورهای امریکایی و اروپایی الگوهای جنسی متفاوتی را نشان داده است، به طوری که فعالیت‌های جنسی در۷۰% دختران و ۸۰% پسران بااستفاده ازکاندوم بوده است. بطورمیانگین ۸۵% دختران و۸۶% پسران گزارش ‌نموند که بیش از یک بار از فرمهای کنتراسپتیوها درطی فعالیت جنسی گذشته استفاده نموده اند(محمدی،۱۳۹۰). همچنین درصد بالایی ازمعتادان گزارش نمودند فعالیت جنسی بالایی داشته اند(بلوک و روم، ۲۰۰۴). ایدز یک بحران اجتماعی و روانی است ناشی از رفتارهای پرخطر است که نه تنهابزرگسالان بلکه کودکان و نوجوانان را نیز تحت ‌تاثیر قرار می دهد. به طوری که می توان گفت درحال حاضر بیماری حاضر بیماری ایدز مشکل گروه جوانان است که ۸۵% این بیماران درکشورهای درحال توسعه زندگی می‌کنند.۵۰% موارد جدیدآلودگی به ویروس ایدز به سنین ۲۴-۱۰ سال اختصاص دارد و در هر دقیقه ۵ جوان ‌به این ویروس آلوده می‌شوند، بیماری ایدز چنان گسترش یافته است که در حال حاضر چهارمین قاتل و اولین عامل معلولیت زای جهان است. ‌بر اساس آمارهای جهانی حدود۸۰ % عفونت‌های ویروسی ایدز از راه تماس جنسی و ۱۲% از طریق اعتیاد تزریقی و استفاده از ‌سرنگ‌های آلوده و مشترک و ۴% از طریق انتقال فرآوردهای خونی آلوده منتقل می شود(چارلز^[۲۷]،۲۰۰۰). این درحالی است که متخصصین وکارشناسان ‌معتقدند که الگوی مبتلا به ویروس ایدز در کشور ما متفاوت است و برآورد می شود که ۳۱% از موارد ابتلاء در ایران از طریق اعتیاد تزریقی، ۲۵% انتقال خون، ۱۱% به صورت متفرقه انتقال می‌یابد. ‌به این ترتیب افراد معتاد بویژه معتادان تزریقی به طور فاحشی از افراد عادی جامعه در معرض خطرآلودگی با ویروس ایدز هپاتیت قراردارند(عطایی، صالحی، جوادی، خوروش، عاطفه السادات و همکاران، ۱۳۸۹).

 

پیشگیری از عفونت‌های فوق که ناشی از رفتارهای پرخطر می‌باشد با افزایش شناخت و تغییر رفتار افراد در زمینه رفتارهای جنسی و تزریق داروها و اقدامات درمانی مؤثر امکان پذیراست. بر همین اساس امروزه بیشترکوشش می شود در انتخاب روش صحیح مسائل جنسی و تزریق داروها اعمال نظرشود. با نگرش به افزایش رفتارهای پرخطر معتادان و جوانان احساس می شودکه همه معتادان و نوجوانان بایستی فرصتی جهت یادگیری مراقبت ازخود در مقابل این بیماری داشته باشند. در همین راستا بعضی ‌از کشورها کمیته های ارتقای بهداشت با اهداف مدون درکلینیکها تشکیل داده و پژوهش‌های مداخله ای به منظور تأثیرآموزش درکلینیکها انجام گرفته است. نتایج بیان کننده آن است که می طلبد در بررسی رفتارهای پرخطر، رویکرد زیستی، روانی و اجتماعی درنظرگرفته شود. ‌بر اساس این الگو در هر حیطه عوامل مستعدکننده و تداوم بخش بروز رفتارهای پرخطر شناسایی و به آن عوامل توجه می شود، درحیطه زیستی، برنقش عوامل ژنتیک و تغییرات هورمونی دوران بلوغ می توان اشاره کرد. درحیطه روانشناختی ادراک خطرپایین، کانون کنترل بیرونی، خودنظم دهی ضعیف، نوجویی و عاطفه منفی بالاتوجه شده است(رقیبی و پورقاز، ۱۳۸۴).

 

مقدمه ای بر رفتارهای پر خطر نوجوانان

 

آغاز رفتارهای پر خطر نوجوانان به قرن‌ها پیش بر می‌گردد. قانون حمورابی در ۲۲۰۰ سال قبل از میلاد مسیح، مجازاتهایی را برای بد رفتاری نوجوانان تعیین کرده بود و قوانین اولیه در این مورد در روم باستان، ۲۰۰ سال قبل از میلاد مسیح اجرا می شد. در انگلستان از سال ۹۰۰ میلادی قوانین صریحی برای تنبیه نوجوانانی که کارهای خلاف انجام می‌دادند، وجود داشته است.

 

همه پیامبران از جانب خدای یگانه آمده­اند تا به هدایت انسان و اصلاح جامعه بپردازند و با ظلم و ستم، خود محوری و طاغوت مبارزه کنند و دین خدا را حاکم گردانند. هیچ کس حق ندارد از جانب خود چیزی را حلال یا حرام کند و یا حکم به غیر”ما انزل الله” نماید و الا خواه بر اساس دیکتاتوری (پیروی از هواهای نفسانی خود) و یا بر اساس دموکراسی (پیروی از تمایلات مادی مردم) از چارچوب آیین اسلام خارج شده و در واقع، خود یا جامعه را به جای خداوند، رب ، مطاع و فرمانروا قرار داده است .لیکن انحصار حق قانونگذاری به خداوند و ناشی شدن مشروعیت نظام حقوقی از اراده­ی الهی به معنای نفی مطلق نقش انسان در قانونگذاری نیست. بلکه ممکن است خداوند متعال، خود به افرادی معدود و در قلمروهایی محدود، حق قانونگذاری را تفویض نماید. در این گونه موارد انسان خلافتاً و نه اصالتا حق قانونگذاری خواهد داشت و به دلیل خلافتی بودن این حق قانونگذاری، طبعاً انسان تا آن جا حق قانونگذاری دارد که در چارچوب اجازه خداوند و موافق با قوانین او باشد. برای وضع این دسته از قوانین که خارج از حیطه علم بشری است، به انسان عادی اجازه قانونگذاری داده نشده است و تنها در مواردی به پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آله و نیز ائمه علیهم السلام اجازه داده شده است. دلیل منطقی بودن این استثنا هم رابطه خاصی است که بین این بزرگواران و خداوند وجود دارد که در پرتو آن از مقام عصمت و علم فوق بشری برخوردار گردیده­اند. به همین جهت است که دستورات و اوامر ثابت صادره از جانب پیامبر و ائمه معصومین، همانند اوامر الهی، به عنوان قانون ثابت اسلام تلقی می­ شود و باری تعالی صریحاً فرمان اطاعت از پیامبر گرامی را صادر^[۵۱] و او را الگوی مردم قرار می­دهد.^[۵۲] و پیامبر گرامی اسلام نیز به موجب روایات فراوان، از جمله حدیث معروف و متواتر ثقلین، ائمه معصومین را متمم رهنما در کنار قرآن معرفی کرده و نقش ائمه نیزبه تبیین احکام منحصر نشده بلکه کارکرد وظیفه اغیاررا صرفاً در کشف اراده الهی دانسته است نه جعل و وضع احکام. کشفی مضبوط و روشمند که علم اصول الفقه بیانگر چگونگی آن است (خسروشاهی- دانش­پژوه، ۱۳۷۸: ۷۲-۶۳) و در فصل دوم مورد مطالعه قرار گرفته است.

 

مبحث دوم: حقیقت قواعد حقوقی

 

در اینکه حقیقت و ماهیت حقوق چیست؟ گفتگو بسیار است. به دنبال جستجوی ماهیت حقوق، در تعریف قاعده حقوقی گفته شده که:

 

• • ” قاعده­ای الزام آور است که به منظور ایجاد نظم و استقرار عدالت، بر زندگی اجتماعی انسان حکومت می­ کند و اجرای آن از طرف دولت تضمین می­ شود.” (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ۵۸)

 

• • “مجموعه قواعد حاکم بر رفتار انسان که به وسیله قدرت اجتماعی با یک کیفیت فاعلی بر افراد تحمیل می­ شود.” (طباطبایی- ذوالمجد، ۱۳۳۲: ۴۴۶)

 

• “مجموعه قواعد لازم الاجرائی است که تعیین کننده روابط اجتماعی است و در هر لحظه توسط گروه مورد تعلّق تحمیل می­ شود.” (لوی برول، ۱۳۶۴: ۳۸)

برخی دانشمندان “عدالت” را معیار سنجش و اعتبار قواعد حقوقی می­دانند و برخی دیگر قاعده ای را ناشی از “اراده دولت” بوده و به وسیله آن مورد تضمین قرار گیرد. آنچه مسلم است این است که قاعده حقوقی علاوه بر صراحت، باید در برابر اشخاص، دارای عمومیت، دوام، الزام آوری و برخورداری از ضمانت اجرا باشد (دانش­پژوه، ۱۳۹۱: ۱۰۷). لیکن با شناخت ویژگی­های این قواعد باید دید که تأثیر این معیارها در تعیین قاعده حقوقی تا چه میزان بوده و آیا قواعدی که فاقد این علائم باشند، چگونه می‌توانند وصف حقوقی حفظ نمایند؟

 

گفتار اول: اوصاف، مبانی و منابع و قلمرو حکومت حقوق

 

الف: اوصاف قاعده حقوقی

 

هر چند نویسندگان در مقام بیان اوصاف قواعد حقوقی با یکدیگر اختلاف اساسی ندارند؛ لیکن در این خصوص با یکدیگر متفق القول نیز نیستند.^[۵۳] که در نهایت ‌می‌توان در چهار ویژگی(کلی و مجرد بودن، دوام و ثبات، الزامی بودن و داشتن ضمانت اجرا و مرتبط بودن به ا مور اجتماعی) آن ها را خلاصه نمود:

 

۱- کلی(عمومی) و مجرد بودن

 

منظور از کلیت قواعد حقوقی این است که وضع نمودن این قواعد باید فارغ و مجرد از ویژگی­های فردی باشد این نه ‌به این معنا است که همه مردم موضوع حکم قرار گیرند. بعبارتی این قواعد به فرد خاصی نظر ندارد و ‌در مورد همه افراد یک جامعه جاری است ولی نگاه قانون‌گذار در خصوص آن نگاه شخصی نیست وافراد را جدای از مصادیق موضوع قاعده حقوقی قرار می­دهد (کاتوزیان، ۱۳۸۸: ۵۳۰). به همین دلیل گفته می­ شود که این قواعد به هنگام وضع مجردند و به هنگام اجرا عام (ابواللیل، ۱۴۰۶ ه.ق: ۱۱) تا بتواند برای همه افراد مشمول، قابلیت اجرا داشته باشد (مدنی، ۱۳۷۰، ۳۱). زیرا امکان پیش‌بینی نتایج امور و مقرر نمودن حکم خاص برای هر یک از اعضای اجتماع توسط قانون‌گذار میسر نیست و تنها همین قواعد نوعی باید موضوع علم حقوق قرار گیرد (کاتوزیان، ۱۳۸۸: ۵۳۲).

 

ماده ۲۴ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ مقرر می‌دارد :

 

«…چنانچه در جرایم مشهود بازداشت متهم برای تکمیل تحقیقات ضروری باشد موضوع اتهام با ذکر دلایل بلافاصله کتباً به متهم ابلاغ می‌شود.

 

قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ نیز در ماده ۴۶ که منطبق با ماده ۲۴ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۷۸ می‌باشد، مقرر می‌دارد : «…چنانچه در جرایم مشهود، نگهداری متهم برای تکمیل تحقیقات ضروری باشد، ضابطان باید موضوع اتهام و ادله آن را بلافاصله و به طور کتبی به متهم ابلاغ و تفهیم کنند…»

 

در این ماده علاوه بر تنقیح بحث ابلاغ اتهام به متهم که در قانون قدیم بر عهده ضابطین دادگستری قرار

 

گرفته بود، بحث تفهیم اتهام به متهم را هم مطرح ‌کرده‌است که چنین اقدامی موجب انطباق بیشتر دادرسی کیفری با قانون اساسی خواهد بود.

 

همچنین در ماده ۱۲۹ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۷۸ آمده است : «قاضی ابتدا هویت و مشخصات متهم (اسم، اسم پدر، شهرت…) و همچنین آدرس(شهر،بخش…) او را دقیقاً سؤال نموده … و سپس موضوع اتهام و دلایل آن را به صورت صریح به متهم تفهیم می‌کند… .»

 

این مطلب در ماده ۱۹۵ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ آمده است: «بازپرس پیش از شروع به تحقیق با توجه به حقوق متهم به وی اعلام می‌کند مراقب اظهارات خود باشد. سپس موضوع اتهام و ادله آن را به شکل صریح به او تفهیم می‌کند و به او اعلام می‌کند که اقرار یا همکاری مؤثر وی ‌می‌تواند موجبات تخفیف مجازات وی را در دادگاه فراهم سازد و آنگاه شروع به پرسش می‌کند. پرسش‌ها باید مفید، روشن، مرتبط با اتهام و در محدوده آن باشد. پرسش تلقینی یا همراه با اغفال، اکراه و اجبار متهم ممنوع است.»

 

در واقع تکلیف مقام تحقیق به اعلام تخفیف مجازات در صورت اقرار یا همکاری مؤثر او در جریان تحقیقات از نوآوری‌های قانون جدید است. مقنن با تقنین این مورد سعی بر ترقیب متهم به همکاری دارد. این رویکرد نوین در راستای بندهای «ب» و «ت» از ماده ۳۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ است.

 

همچنین ماده ۱۹۲ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۷۸ مقرر می‌دارد: «….پس از آن دادگاه موضوع اتهام و دادخواست مدعی و تمامی ادله شکایت و اتهام را به متهم تفهیم و شروع به رسیدگی خواهد کرد.»

 

آنچه از صراحت قوانین مذکور حاصل می‌شود به رسمیت شناختن حق تفهیم اتهام در کلیه مراحل مختلف قانونگذاری و فرآیندهای رسیدگی کیفری است که ناشی از اصل لازم‌الرعایته برائت است.

 

کمیته حقوق بشر در این زمینه اظهار نموده که بازداشت فرد،‌ تحت‌ تدابیر امنیتی فوری، بدون ارائه هیچ گونه دلیل حاکی از موضوع شکایت علیه او نمی‌تواند کافی باشد. طه و اشرافی( ۱۳۸۶، ص ۵۰)

 

به حق اطلاع از موضوع اتهام، در بند ۲ ماده ۹ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی، بند ۲ ماده ۵ و بند ۳ ماده ۶ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر در خصوص حق برخورداری از یک دادرسی منصفانه ، ‌تصریح شده است . بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، به‌صراحت حق مذکور را از اولین لحظه دستگیری که ناظر به تحت‌نظر است،‌ به رسمیت می‌شناسد و حتی آن را به بازداشت‌هایی که به ‌منظور «کنترل هویت» صورت می‌پذیرند نیز توسعه داده است.

 

در حقوق بسیاری از کشورها، تفهیم اتهام توسط پلیس پیش‌بینی شده است. قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه، ضمن پیش‌بینی لزوم تفهیم اتهام، رعایت نکردن آن را موجب بطلان تحقیقات دانسته است.(گاستون، ۱۳۷۷،ص۸۰۲)

 

در قانون فرانسه، افسر پلیس قضایی یا پاسبان پلیس قضایی تحت‌ نظارت او موظف است به متهم اطلاع‌رسانی نماید که حق اظهار نظر،‌ پاسخ به سوالات یا سکوت در برابر آن ها را دارد.

 

ماده ۱-۶۳ قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه در مقام بیان آن، به حق بیان اظهارات،‌ پاسخ به سوالات و سکوت در برابر سوالات صراحت دارد. این حق عملاً محدود به حق سکوت نیست و فرد تحت‌نظر می‌توان بعد از بیان هویت خود^[۴۹] به بیان اظهارات و نظرات خود، پاسخ به سوالات طرح شده( که نباید خارج از چهارچوب موضوع اتهام باشد) و سکوت در برابر آن بپردازد. در اینجا علاوه بر برخورداری شخص‌ تحت‌نظر از این حق، افسر پلیس قضایی از ابتدای تحت‌نظر موظف به اطلاع رسانی درباره آن به وی است در حالی که قانون ایران درباره تکلیف قضات و ضابطان دادگستری در اطلاع رسانی به متهم یا مظنون در ارتباط با حق مذکور در مرحله تحت‌نظر، ساکت است. در حقوق فرانسه اطلاع رسانی فقط ماهیت جرم ارتکابی را در بر نمی‌گیرد بلکه شامل محل و مدت تحت‌نظر، تمدید های احتمالی و زمان مفروض جرم ارتکابی نیز می‌شود. اقدامی که در قانون ایران فراموش شده و اینکه الزام ضابطان به اطلاع‌رسانی به متهم صرفاً به علت تحت‌نظر و زمان آغاز و معرفی نزد مقام قضایی محدود شده است.

 

ماده ۱-۶۳ آیین دادرسی کیفری فرانسه مقرر می‌دارد: «هر شخص تحت‌نظر فوراً توسط افسر پلیس قضایی یا تحت‌نظارت او، توسط مأمور پلیس قضایی از ماهیت جرمی که بر روی آن تحقیق صورت می‌گیرد …..آگاه می‌گردد. این اعلام در صورتجلسه قید می‌شود و اوراق توسط شخص امضاء می‌شود؛ در صورت امتناع از امضاء، این موضوع در صورتجلسه ذکر می‌شود. اطلاعات مذکور باید به زبانی که شخص تحت‌نظر می‌فهمد و در صورت اقتضاء، به صورت مکتوب، به او اطلاع داده شود…»

 

تفهیم اتهام باید فوری به عمل آید که شخص متهم بااطلاع از اتهام و علت تحت‌نظر قرار گرفتن خود قادر به دفاع از خود باشد و استفاده از قید «بلافاصله، فوراً» در هر دو قانون ایران و فرانسه بیانگر فوری و آنی بودن تفهیم اتهام است و این قید مفید مقنن از تحت‌نظر و بازداشت متهم بدون اطلاع از اتهام و علت تحت‌نظر ممانعت می‌کند و البته این اطلاع آنی از اتهام از حقوق بدیهی و اولیه متهم تحت‌نظر است.

 

از نظر کمیته حقوق بشر، در طول فرایند رسیدگی قضایی هر زمان که مقامات دادستانی یا دادگاه تضمینی اتخاذ نماید که جرم مشخصی به متهم منتسب شود، این همان زمانی است که باید اتهام به متهم اطلاع داده شود. بدیهی است، تا زمانی که اتهامی وارد نشده باشد، تعقیب انجام نمی شود. ‌بنابرین‏، اطلاع یافتن متهم از اتهام ارتکاب جرم در مرحله تحقیقات انجام می شود.(فخار طوسی، ۱۳۹۱، ص۳۰۹)

 

حق اطلاع از موضوع اتهام و دلیل دستگیری از حقوقی است که درباره آن استثنایی وجود ندارد و می‌توان آن را از حقوق استثناناپذیر شمرد. در قانون ایران و فرانسه نیز استثنایی در این باره مطرح نگردیده و ماده ۱-۶۳ نیز آن را به صورت عام بیان نموده است.

 

۳-۲- حق اطلاع به نزدیکان

 

وی با تعبیر «احق» مقصود را بیان می کند، این عبارت بیانگر ان است که وی حضانت را صرفا حق والدین می‌داند در غیر این صورت این تعبیر نادرست است اگر او علاوه بر حق دانستن حضانت،قائل به تکلیف هم باشد،عبارت مذکور مخل به مقصود وی است. به دنبال عبارت یاد شده او می افزاید:

 

ولو تزوجت الام سقطت حضانتها عن الذکر والانثی و کان الاب احق بهما(شرایع ….،۵۶۷)

 

در خصوص مادر،مخصوصا عبارت خود را اشکار تر بیان می‌کند. چنانچه عبارت بعدی ایشان را ملاحظه کنیم هر گونه تردیدی در این خصوص از میان می رود ، وی می نویسد :«اذا طلبت الام للرضاع اجره زائده عن غیرها فله تسلیمه الی الاجنبیه و فی سقوط حضانه الام تردد و السقوط اشبه»

 

مضمون عبارت این است که در صورت مطالبه ی اجرت ، اشبه ان است که حق وی ساقط می‌گردد.

 

کاملا اشکار است که نامبرده قائل به تکلیف نیست؛ زیرا اگر قرار بود حضانت تکلیفی بر دوش مادر باشد، نباید با مطالبه ی اجرت تکلیف از وی ساقط گردد(همان ۵۶۸)

 

شبیه همین مطلب در عبارت شهید اول در لمعه امده است. ایشان به دنبال عبارت«ولو تزوجت الام سقطت حضانتها» می افزاید: فان طلق عادت الحضانه. البته از سخن شهید نمی توان فهمید که او در خصوص پدر هم این نظر را داشته باشد. شبیه شخن شهید اول در سخن امام خمینی (ره) هم امده است؛ ایشان در صورت طلاق گرفتن مادر،می فرمایند : بعید نیست که بگوییم حق حضانت هم بازگشت می کند. وی در پایان ان را وابسته به توافق طرفین می‌داند(تحریرالوسیله،ج۲،ص۴۵۰) بنابرانچه گذشت،عده ای از فقها حضانت را حق محض می دانند اما عده ای دیگر نظیر شهید اول و امام خمینی ظاهراً تنها نسبتا به مادر این نظر را دارند.

 

ب)نظریه دوم: حضانت،‌آمیخته ای از حق و تکلیف

 

گروهی از فقها بر این عقیده اند که حضانت نسبت به مادر،حق و نسبت به پدر،حق و تکلیف است زیرا مادر در قبول یا رد حضانت و شیرده مخیر است؛توضیح اینکه در فقه امامیه رضاع یا شیر دادن مادر به طفل جزو حضانت نیست؛شیر دادن مادر امری مستحب است نه واجب، مگر اینکه مرضعه ای بجز مادر وجود نداشته باشد،یا وجود داشته ولی به علت فقدان پدر یا فقر او و نبودن مالی برای کودک نتوان رضاع را به زن دیگری واگذار کرد. اما پدر موظف است عهده دار امور فرزند شود. ‌بنابرین‏ با توجه به تعریف و تفاوت حق و حکم و با عنایت به ظاهر کلمات فقها در مسئله حضانت می توان گفت که مادر می‌تواند حق سرپرستی و نگهداری کودک را از دوش خود بردارد ولی پدر نمی تواند.

 

در این خصوص امام صادق (ع) فرموده اند: المراه احق بالوالد الی ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاء المراه(وسایل الشیعه،باب ۸۱،حدیث۶)

 

صاحب جواهر گفته است :حضانت نسبت به مادر همانند شیرده است که بر او واجب نیست و می‌تواند انرا اسقاط کرده یا برای آن اجرت مطالبه کند،و اگر پدر و مادر هر دو از نگهداری و سرپرستی فرزند خودداری کردند حاکم پدر را بر این کار اجبار می‌کند(شیخ محمدحسن نجفی،جواهرالکلام،ج۳۱،ص۲۸۴)

 

صاحب ریاض نیز چنین اورده است که:حضانت در مرتبه اول به طور مطلق حق مادر است (خواه کودک را شیر بدهد یا نه) و اگر مادر حق خود را اسقاط کرد،وظیفه ی پدر است که فرزند را سرپرستی کند و چنانچه پدر و مادر با هم از نگهداری طفل امتناع ورزند،حاکم پدر را مجبور ‌به این کار می‌کند.

 

از فقهای معاصر نیز آیه الله خویی در خصوص حق و یا تکلیف بودن حضانت اینگونه تصریح کرده‌اند:حق حضانت مادر قابل اسقاط است اما حق حضانتی که برای پدر و جد پدری تشریع شده غیرقابل اسقاط است(منهاج الصالحین،ج۲،ص۲۸۶)

 

برخی ،فقهای اهل سنت نیز چنین نظر داده‌اند که مادر بر نگهداری و سرپرستی از کودک خود مجبور نیست مگر اینکه شرایطی باشد که مادر تنها سرپرست و نگهدارنده طفل محسوب شود(وهبه الزحیلی،ج۷،ص۷۳۳)

 

قانون‌گذار نیز در قانون مدنی در مرحله ی نخست و به عنوان حکم اولی، از این دیدگاه پیروی نموده و حضانت را علاوه بر حق،تکلیف هم دانسته است(ماده ۱۱۶۸ق.م)

 

در ماده ۱۱۷۲ اشکارا و به طور صریح امده است:

 

هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده ی ‌آنهاست از نگهداری او امتناع کند. در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی العموم،نگهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده ی اوست، الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد،به خرج مادر تامین کند.

 

لازم به ذکر است هرچند قانون‌گذار در مرحله ی نخست قانونگذاری از این نظریه پیروی نموده است،در نظریه سوم خواهد امد که در مراحل بعدی، قانون‌گذار کلیت و اطلاق یاد شده را تخصیص می زند و عملا از نظریه سوم یا نظریه مشهور فقها تبعیت می‌کند.

 

ج)نظریه سوم:تفصیل میان پدر و مادر

 

مشهور فقهای امامیه بر این باورند که میان پدر و مادر در مسئله ،تفاوت وجود دارد. حضانت نسبت به مادر ،تنها حق محض است ،ولی وقتی نوبت به پدر می‌رسد علاوه بر حق،تکلیف هم هست .

 

در نتیجه گفته اند مادر را نمیتوان مجبور به حضانت و سرپرستی طفل نمود؛ او می‌تواند از قبول ان خودداری نماید و بابت حضانت طفل درخواست اجرت و پاداش کند و حتی می‌تواند حق حضانت را ساقط کرده و یا مورد صلح قرار دهد(جامع المدارک،۴،۴۷۲/ المبسوط،۶،۳۳۷/ منهاج الصالحین،۲،۲۸۵)

 

ظاهر سخن امام خمینی در عبارت زیر ،حاکی از تمایل ‌به این نظر است:

 

«الام احق بحضانه الولد و تربیه و مایتعلق بها من مصلحه حفظه مده الرضاع،ای الحولین اذا کانت حره مسلمه عاقله ذکرا او انثی سواء ارضعه هی بنفسها او بغیرها. فلا یجوز للاب یاخذه فی هذه المده منها و ان فطمته علی الاحوط؛ فاذا انقضت مده الرضاع فالاب احق بالذکر و الام بالانثی، احق تبلغ سنین من عمرها ثم یکون الاب احق بها. و ان فارق الام بفسخ او طلاق قبل ان تبلغ سبع سنین لم یسقط حقها ما لم تتزوج بالغیر.فلو تزوجت سقط حقها عن الذکر و الانثی و کانت الحضانه للاب؛ ولو فارقها الثانی لایبعد عود حقها و الا حوط التصالح و التسالم»(تحریر الوسیله)

 

محمدجواد مغنیه صراحتاً می‌گوید:

 

«طایفه امامیه و شافعیه و حنبلیه معتقدند حضانت حق مادر است و تکلیف او نیست و هرگاه بخواهد،می‌تواند از این حق صرف نظر نماید.

 

وچنانچه از نگهداری طفل امتناع ورزد،او را مجبور به سرپرستی از طفل نمی کنند»(الفقه علی المذاهب الخمسه،۳۸۲)

 

برخی نیز این گونه بر نظریه ی مشهور فقها صحه گذاشته اند:«حق الحضانه الذی یکون للام یسقط باسقاطها بخلاف حق الحضانه الذی یکون للاب اوالجد فانه لایسقط باسقاطه» با اسقاط مادر،حق حضانت او ساقط می‌گردد. بر خلاف اسقاط ان از ناحیه ی پدر که به اسقاط او حق سرپرستی ساقط نمی شود (نظام النکاح،۳۳،۲)

 

مرحوم ایه ا…خویی نیز این نظر را در منهاج الصالحین پذیرفته است.

 

قرائن و شواهد نشان می‌دهد که قانون‌گذار نخست از نظریه ی دوم پیروی نموده است، یعنی حضانت را نسبت به پدر و مادر ‌آمیخته ای از حق و تکلیف می‌داند،در ماده ۱۱۶۸قانون مدنی امده است: «نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است» و یا در ماده ۱۱۷۲ همین قانون می نویسد:

 

حق برخورداری از تسهیلات و زمان کافی برای تهیه دفاعیه نسبت به متهم و وکلاء در تمام مراحل رسیدگی من جمله در دادگاه و مراحل تجدیدنظر خواهی لازم الرعایه است. به‌موجب این حق متهم باید برای ارتباط محرمانه با وکیلش مجاز باشد مخصوصا این حق مربوط به افرادی است که در بازداشتگاه ها بستر می‌برند. زمان کافی برای تهی دفاعیه به ماهیت رسیدگی‌ها و اوضاع‌واحوال واقعی هر پرونده بستگی دارد و این عوامل عبارت‌اند از: امکان دسترسی متهم به دلایل و مدارک، وکیل خود و محدودیت‌های زمانی قانونی، همچنین حق محاکمه شدن در زمان معقول باید با حق برخورداری از زمان کافی جهت تهیه دفاعی توازن داشته باشد. در این خصوص شق ب بند یک ماده ۶۷ اساسنامه دادگاه کیفری بین‌المللی نیز مقرر نموده که «وقت کافی و امکانات لازم به او (متهم) داده شود تا دفاع خود را تدارک کند و آزادانه و محرمانه و با وکیل مدافعی که خود انتخاب می‌کند ،، ارتباط داشته باشد». بدین سان متهم برای تهیه دفاعیه و همچنین حق برخورداری از تسهیلات باید به اطلاعات لازم درباره پرونده نیز دسترسی داشته باشد وگرنه دادرسی وی از منظر تئوری بایستی غیابی تلقی گردد اگرچه در عمل متأسفانه این‌گونه نیست.

 

حق اطلاع، از حقوق بنیادی افراد در عصر حاضر است. حق آگاهی با کسب اطلاع از علل و جهات دستگیری پیش‌شرط ضروری هر گونه دفاع محسوب می‌گردد. به دیگر سخن ارائه اطلاعات برای امکان اعتراض غیر قانونی بودن دستگیری یا بازداشت فرد اساسی است. ‌بنابرین‏ مظنون یا متهم پیش از شروع تحقیقات حق دارد بداند چرا و به کدام جرم متهم است. لازمه دفاع از اتحام مطروحه علیه شخص به عنوان متهم و یا دفاع از شکایت به عنوان شاکی، علم و آگاهی به اتهام و یا شکایت موضوع پرونده کیفری و دیگری اطلاعات مورد نیاز است (۴۳). بند ۲ ماده ۶۷ اساسنامه دادگاه کیفری بین‌المللی ناظر ‌به این مورد است که مقرر نموده :«علاوه بر مواردی دیگری در این اساسنامه راجع به ارائه مستندات به متهم مقرر شده، دادستان باید به محض آنکه امکان‌پذیر شد مستنداتی را که در اختیار و یا تحت کنترل خود داشته باشد و معتقد است که مبین بی‌گناه متهم است و یا مجرمیت وی را تخفیف می‌دهد و یا تحت کنترل بازجویی تأثیر می‌گذارد، به متهم ارائه دهد. درصورت تردید در شمول یا عدم شمول این بند اتخاذ تصمیم با دادگاه خواهد بود».

 

همچنین هر فردی که بازداشت یا دستگیر می‌شود باید فوراً از دلایلی که موجب محرومیت ازادیش شده مطلع شود. هدف اصلی از الزام آگاه کردن این است که فرد بازداشت شده بتواند به اعتبار بازداشت، ازلحاظ قانونی اعتراض کند. ‌بنابرین‏ دلایل ارائه شده باید مشخص بوده و شامل توضیح واضحی از اساس قانونی و واقعی بودن دستگیری یا بازداشت باشد. بعبارتی حق اطلاع متهم از اتهام وارده و دلایل آن، احترام به‌حق دفاع او و برقراری موزیانه میان او و مدعی به حساب می‌آید؛ زیرا جهل و عدم اطلاع متهم از اتهام انتسابی و دلایل آن موجب تضییع حق دفاع و آزادی‌های فردی او می‌شود. شق الف بند یک ماده(۶۷)اساسنامه دادگاه کیفری بین‌المللی مقرر نموده که:«به زبانی که متهم کاملاً درک کرده و با آن صحت می‌کند فورا و دقیقاً از ماهیت، سبب و محتوای اتهام مطلع شود».

 

قانون آیین دادرسی کیفری ایران نیز به فرد زندانی حق می‌دهد تا از اتهامات خود و دلایل دستگیری در اسرع وقت اطلاع یابد. این قصد قانون‌گذار در وضع قوانین مربوط به ارائه برگ جلب دستگیری، به حضور رسانیدن سریع متهم نزد مقام قضایی و تفهیم اتهام در اسرع وقت استنباط می‌شود.

 

در مواردی که متهم از سلامت روحی برای حضور در دادگاه برخوردار نیست نیز همین مسئله مطرح می‌شود. البته این مسئله با جنون که به‌موجب بند الف ماده ۳۱ (۱) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی که به عنوان یک دفاع شناخته‌شده است تفاوت دارد. متهمی که از سلامت روحی برای حضور در دادگاه برخوردار نیست حضور وی هدف ماده ۶۳ اساسنامه را برآورده نمی‌سازد. این وضعیت در پرونده «ادمویچ» یکی از متهمان دادگاه یوگسلاوی سابق عملاً مطرح گردید. دادگاه در اولین پرونده متهم را در اختیار هیات متخصصان قرار داد تا تعیین نماید که آیا اعتراف وی به جرم خود توسط فردی صورت گرفته که به مفهوم واقعی کلمه در دادگاه حضورداشته یا خیر. متخصصان پزشکی نتیجه گرفتند که متهم تحت فشار روحی شدید بوده و شرایط روحی وی به او اجازه حضور در شعبه بدوی را نمی‌داده است. لذا دادگاه جلسه حضور وی را به تعویق انداخت وبعد از دریافت گزارش متخصصان مبنی بر بهبود وضعیت ادمویچ جلسه محاکمه وی تعیین گردید.

 

همچنین در راستای همین حضور مؤثر که دادرسی را مؤثر و حضوری جلوه نماید، در اختیار داشتن وکیل بسیار می‌تواند راهگشا و کارآمد باشد تا متهم بتواتد با دفاع مؤثر حضور (مؤثر) خود را در دادگاه نشان بدهد. حق دفاع متهم جزء حقوق طبیعی و ذاتی انسان بوده و منبعث از اصل برائت می‌باشد و حق داشتن وکیل که جزیی از حقوق دفاعی متهم است از این قاعده مستثنا نیست. برخورداری از حق دفاع مناسب با بهره گرفتن از اطلاعات قضایی وکیل مدافع از مهم‌ترین آثار اصل برائت تلقی می‌گردد. این امتیازی نیست که دادگاه به متهم اعطاء کرده باشد تا بتواند به میل خود و هرگاه که مشاور متهم با وکیلش مطلوب نباشد موجبات تهدید آن را فراهم می‌سازد. به‌موجب بند د قسمت اول ماده( ۵۶) اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری، یکی از اقدامات شعبه محاکمه تعیین وکیل برای شخص است توقیف شده یا بواسطه احضاریه در دیوان حاضرشده است. این شخص نیز می‌تواند پیش از توقیف شدن یا حضور در دیوان وکیلی داشته باشد تا علایق و نظرات خویش را منعکس نماید.

 

هر متهم به جرم کیفری حق برخورداری از مساعدت حقوقی جهت تضمین حقوق و دفاع از خود را دارا است. حق برخورداری از وکیل حتی اگر متهم نخواهد در دادرسی شرکت کند نیز اعمال می‌شود. یعنی حتی اگر متهم فراری باشد و خود را مخفی نموده باشد نیز در جهت تساوی سلاحها وی می‌تواند وکیل به‌جای خود به دادرسی بفرستد. چراکه حق مذبور فقط از منافع خصوصی متهم دفاع نمی‌کند بلکه به نوعی مدافع حقوق اجتماعی محسوب می‌گردد. کنوانسیون اروپایی حقوق بشر اعلام می‌دارد:«هر متهم به جرم کیفری از حداقل حقوق زیر برخوردار است. ج/ دفاع از خود شخصاً یا از طریق وکیل انتخابی یا اگر هزینه حق الوکاله را نداشته باشد ‌در صورتیکه مصالح قضایی ایجاب کند برای وکیل تسخیری تعیین می‌شود». کمیسیون آفریقایی حقوق بشر رد درخواست وکیل از جانب ورا (vera) و اوراتن شیرو (ortoten chirwa) را که به مجازات اعدام محکوم‌شده بودند ناقص شق ج بند ۱ ماده ۷ دانست^[۱۱۶]. بر اساس این ماده حق دفاع از طریق وکیل عبارتنداز آگاه کردن از حق برخورداری از وکیل، حق داشتن ارتباط محرمانه، حق برخورداری از مساعدت حقوقی وکیل انتخابی، معاضدتی یا تسخیری در تمام مراحل دادرسی است.

 

از طرفی عقل و انصاف حکم می‌کند که با پیچیده شدن مسائل حقوقی به‌ویژه در امور کیفری که با جان و حیثیت افراد در ارتباط است متهم بتواند در دفاع از خود که مستلزم آگاهی از قوانین و مسائل حقوقی است از حضور وکیل مدافع برخوردار شود.