اما کسانی مانند،ابن زهره،ابن ادریس حلی در قرون ۷ و ۸ و آیات الله حاج سید محمد خوانساری در میان فقهای معاصر از قائلین به تعطیل حدود در زمان معصوم می‌باشند.

آیت الله خویی در کتاب جامع المدارک دلایل موافقین را مورد بررسی و نقد قرار داده است.به نظر ایشان اقامه حدود داخل در عنوان امر به معروف و نهی از منکر همگانی نیست تا مشمول عمومات و اجماع فقها شود.بی تردید اقامه حدود مستلزم آزار بدنی است و تنها امامان و منصوبین خاص آن ها مجاز به چنین اقدامی هستند.

از طرف دیگر روایتی حفض بن غیاث با قطع نظر از سند با مشکل دلالت روبروست،چرا که در روایت مذبور در پاسخ این سوال که قاضی یا حاکم اقامه حدود کند آمده است اقامه حدود به دست کسی است که حکومت را در دست دارد.پس اجازه اقامه حدود به دست قاضی مردود است.

به طور کلی و با استنتاج ازدو نظری که مطرح گردید باید گفت مخالفت به جواز اقامه حدود در زمان غیبت معصوم به معنی انکار نظریه ولایت فقیه نیست.قبول نظریه ولایت فقیه ملازمتی با اجرای حدود از سوی وی ندارد.^[۶۸]

نقطه اشتراک هر دو نظریه آن است که غیر از فقیه عادل که شرایط جامع فتوی در وی جمع باشد،کسی مجاز به اقامه حدود شرعی نیست.به نظر می‌رسد رأی‌ به اجرای حدود توسط قضات در زمان ما با مشکل جدی روبروست.^[۶۹]فقط در فرضی که حدود اجراء نشود تعزیرات شرعی اجراء خواهد شد که به تصمیم حاکم شرع بستگی خواهد داشت.اما سوال اساسی ای که در این مورد به ذهن خطور می‌کند آن است که تکلیف متخلفانی که مستحق اجرای حد هستند چه خواهد شد؟آیا نباید به کلی مجازات شوند؟به نظر می‌رسد که بهترین چاره در آن است که حکومت اسلامی با رعایت مصالح زمان و مکان مرتکب معصیت را از جنبه‌های اجتماعی تعزیر کند.^[۷۰]

راجع به گونه شناسی فقهای شیعه ‌در مورد جواز اجرای حدود در عصر غیبت به طور کلی آرای مختلفی به دست آمده است.در این مورد شش نظر وجود دارد که به طور خلاصه بدان اشاره خواهیم کرد.دسته اول از فقها اعتقاد دارند که در عصر غیبت امام معصوم فقیه می‌تواند و باید اقدام به تشکیل حکومت اسلامی نماید،چرا که بدون آن اجرای احکام متعدد فقهی معطل مانده و بدیهی است که دستورات الهی محجور می ماند.^[۷۱]‌بنابر اعتقاد دسته دوم علی‌رغم اینکه لزوم اجرای حدود و تعزیرات در عصر غیبت را پذیرفته‌اند، ولی در نهایت نسبت به تشکیل حکومت اسلامی و توسعه ولایت فقیه به غیر از موارد اجرای حدود، توقف کرده‌اند. از نظر آنان، همه دلایلی که برای اجرای حدود در زمان امام معصوم(ع) وجود داشته، در عصر غیبت نیز باقی است، چرا که اقامه حدود و تعزیرات به مصلحت عامه مسلمین است و این مصلحت حتی در عصر غیبت نیز باقی است. ضمن اینکه هیچ تقییدی زمانی و مکانی در روایات وارد نشده تا آن را محدود به عصر حضور امام(ع) نماید.^[۷۲]اما دسته سوم اگر چه با اصل ولایت فقیه مخالفتی ندارند اما بر این عقیده اند که در عصر غیبت امام معصوم(ع) اجرای حدود جایز نیست، چرا که اجرای آن مختص به امام معصوم(ع) است و فقیه نمی‌تواند نسبت به اجرای آن اقدام نماید. به گفته آنان، «حدود تنها اختصاص به زمان حضور امام معصوم (علیه‌السلا‌م) دارد که از چند و چون آن آگاه است».^[۷۳] گونه چهارم از فقها که نه به ولایت فقیه اعتقاد دارند و نه به اجرای حدود در عصر غیبت، دارای مصادیق بسیار اندکی است. میرزای قمی(صاحب جامع الشِتات) از جمله این فقها است. وی با توقف بر جواز اجرای حدود، قائل به لزوم اجرای تعزیرات توسط حاکم شرع شده است.^[۷۴]گونه پنجم حالتی است که اصل ولایت فقیه در آن پذیرفته شده،اما صلاحیت وی در اجرای حدود و قصاص مردود است.سید احمد خوانساری از این دسته است و به صراحت اعلام می‌کند که اجرای حدود و تعزیرات از جمله صلاحیات امام(ع) است و هیچ احدی را یارای دخل و تصرف در آن نیست.^[۷۵]اما در گونه آخر یا ششم فقهای بسیاری جای می گیرند.این دسته به صراحت اعلام می‌کنند که اصولا در عصر غیبت هیچ احدی حق دخالت در امورات حکومتی را ندارد و تا زمان ظهور حضرت بقیهالله (روحی له الفداء) ابواب حکومتی فقه باید معطل مانده تا خود آن حضرت(عج) تشریف فرما شده و اقدام به اجرای احکام نمایند. از جمله این فقهاء می توان به مرحوم سید احمد خوانساری اشاره کرد که به صراحت اعلام داشته است که اجرای حدود و تعزیرات از جمله صلاحیات امام(ع) است و هیچ احدی را یارای دخل و تصرف در آن نیست.^[۷۶]

از مجموع نظریات یاد شده چنین استنباط می شود که در باب وجوب یا حرمت اجرای حدود میان علماء تفاوتی وجود ندارد و تفاوت عمده در معین و غیرمعین بودن آن ها می‌باشد.از طرف دیگر نفی اجرای مجازات‌های اسلامی به معنی پذیرش مجازات‌های عرفی با منشأ غیرالهی است.

اما در خصوص ارتداد در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی نیز بهتر است اشاره ای مجمل داشته باشیم. در ماده ۲۲۵ لایحه قانون مجازات مبحث چهارم تحت عنوان ارتداد،بدعت گذاری و سحرمقرر شده است:

«مسلمانانی که به طور صریح اظهار و اعلان کند از دین اسلام خارج شده و کفر را اختیار نموده مرتد است.»

ایراد اساسی این ماده از آن جهت است که جدای از جنبه داخلی که برای دولت ایجاد مسولیت نمی کند،از نظر بین‌المللی موجبات مسولیت دولت ایران را فراهم و وجهه بین‌المللی ایران را در عرصه جهانی مخدوش می‌کند.چنانچه می‌دانیم دولت ایران در آوریل ۱۹۶۸ (۱۳۴۷) به میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی ملحق شده است.در بخش دوم میثاق دولت های طرف میثاق متعهد شده اند که حقوق شناخته شده در میثاق را درباره کلیه افراد مقیم در قلمرو تابع حاکمیتشان بدون هیچ گونه تمایزی از جهت نژاد و رنگ و زبان و مذهب و… رعایت کنند.^[۷۷]

در ماده ۲ میثاق حقوق مدنی و سیاسی آمده است:

۱-«کشورهای طرف این میثاق متعهد می‌شوند که حقوق شناخته شده در این میثاق را درباره کلیه افراد مقیم در قلمرو و تابع حاکمیت شان بدون هیچ گونه تمایزی از قبیل نژاد،رنگ،جنس،زبان،مذهب،عقیده سیاسی یا عقیده دیگر،اصل و منشاء اجتماعی،ثروت،نسب،یا سایر وضعیت ها محترم شمرده و تضمین بکنند.»

۲-«هر کشور طرف این میثاق متعهد می شود که بر طبق اصول قانون اساسی خود و مقررات این منشور اقداماتی در زمینه اتخاذ تدابیر قانونگذاری و غیر آن به منظور تنفیذ حقوق شناخته شده در این میثاق که قبلا به موجب قوانین موجود یا تدابیر دیگر لازم الاجراء نشده است به عمل آورد.»

همچنین در ماده ۱۸ میثاق آمده است:

۱-هر کس حق آزادی فکر،وجدان و مذهب دارد.این حق شامل آزادی داشتن یا قبول یک مذهب یا معتقدات با انتخاب خود ،همچنین آزادی ابراز مذهب یا معتقدات خود،خواه به طور انفرادی یا جماعت خواه به طور علنی یا در خفا در عبادات و اجرای آداب و اعمال و تعلیمات مذهبی می‌باشد.

 

با این بیان برای دائمی بودن حق ملکیت سه معنا قابل تصور است:

 

معنای اول این است که حق ملکیت برخلاف حقوق عینی دیگر مثل حق رهن و حق انتفاع که در طبیعت خود موقت هستند، طبیعتی دائمی دارد و زمان معینی برای انقضا ندارد. در حالی که حق رهن تا زمانی ادامه دارد که دین به قوت خود باقی باشد و به محض اینکه راهن از عهده دین برآید، حق‌الرهانه هم از بین می‌رود و به اصطلاح فک رهن می‌شود. شاید به همین دلیل است که فقیهان توقیت در رهن را مبطل آن دانسته‌اند (شهید ثانی، ۱۴۱۶: ج ۴، ص ۵۵).

 

معنای دوم این است که حق ملکیت به سبب عدم استعمال از بین نمی‌رود، بلکه همیشه باقی است خواه مالک از حق خود نسبت به مال مملوک بهره ببرد یا آن را معطل بگذارد.

 

معنای سوم آن است که نمی‌توان حق ملکیت را به اجل و زمان محدود کرد. مثلا اگر کسی مالی را بخرد و بر او شرط شده باشد که تا فلان سال مال او باشد و پس از انقضای زمان یاد شده به ملکیت فروشنده برگردد، چنین شرطی برخلاف دائمی بودن حق ملکیت است و موجب بطلان عقد خواهد بود، زیرا شرط مذکور برخلاف اقتضای ذات آن است. به عبارت دیگر نتیجه منطقی دائمی بودن ملکیت، عدم اقتراق آن به اجل و زمان است.

 

از میان سه معنای یاد شده برای دائمی بودن حق ملکیت، معنای اول و دوم مورد اتفاق است، اما در پذیرش معنای سوم هم میان فقیهان اختلاف نظر وجود دارد و هم در سایر مکاتب حقوقی مورد اختلاف است (باقری، ۱۳۸۷: ص ۲۹).

 

موضوع بحث در این تحیق ناظر به همین اختلاف است که آیا مالکیت موقت در فقه اسلامی و حقوق ایران پذیرفته است یا نه؟

 

مالکیت موقت ‌به این معنا است که مالکیت شخص مفید و محدود به زمان مشخصی شود، به گونه‌ای که با سپری شدن آن مدت، مالکیت شخص خود به خود و بدون هیچ سببی زایل شود و به مالک اول یا شخص دیگری باز گردد. روشن است که زوال ملکیت به سبب اختیاری یا قهری، امری بدیهی و شایع است و هیچ تردیدی در مشروعیت آن وجود ندارد و بسیاری از عقود و ایقاعات که از اسباب انتقال ملکیت هستند، انجام آن را به عهده دارند. اما زوال ملکیت در ملکیت موقت، به حدوث سبب جدید اختیاری یا قهری نیست، بلکه به پایان یافتن زمان ملکیت است. به عبارت دیگر، اعتبار ملکیت در ملکیت موقت، مطلق نیست تا فقط با حدوث سبب جدید زائل شود، بلکه از ابتدا محدود به زمان معیّن است و زوال آن به پایان یافتن اقتضای سبب ایجاد آن است (امامی، ۱۳۸۹: ص ۶۵).

 

۲-۲- انتقال موقت مالکیت در عقود معین

 

عقود معین عقودی هستند که در قانون نام خاص دارند و قانون‌گذار شرایط انعقاد و آثار آن را معین ‌کرده‌است، مانند بیع، اجاره، قرض و … (کاتوزیان، ۱۳۷۹: ص ۲۵). عقود معین خود به دو گروه معوض و غیرمعوض یا مجانی تقسیم می‌شوند. در عقود معوض هر یک از طرفین در برابر مالی که می‌دهد یا دینی که بر عهده می‌گیرند، مال یا تعهد دیگری به دست می‌آورد. نمونه بارز این گونه عقود، بیع است. ولی گاهی شخص مال خود را به دیگری می‌دهد یا دینی را بر عهده می‌گیرد، بودن آن که در برابر آن مال یا تعهدی تحصیل کند، این گونه عقود، عقود مجانی نام دارند مانند عقد هبه.

 

از نظر آثار نیز عقود به دو قسم تملیکی و عهدی تقسیم می‌شوند. زیرا گاهی اثر عقد ایجاد تعهد است و گاهی به طور مستقیم به وجود آورنده حق عینی و یا باعث انتقال حق مالکیت می‌شود. عقود تملیکی نیز گاهی متضمن تملیک عین مال می‌باشند و گاهی متضمن تملیک منفعت مال.

 

با توجه ‌به این که قرارداد مالکیت موقت مجانی نبوده، بلکه در مقابل تملیک عین یا منفعت آن در محدوده زمانی خاص، از مشتری ثمن و قیمت آن گرفته می‌شود، ماهیت این قرارداد باید در بین عقود معوض بررسی گردد و از طرف دیگر با توجه ‌به این که این قرارداد متضمن انتقال مالکیت است، باید آن را در بین عقود تملیکی بررسی کرد. به عبارت دیگر باید تحقیق شود که آیا این قرارداد مصداقی از عقود معوص تملیکی می‌باشد یا خیر؟

 

پس با توجه به مطلب بالا در بین عقود معین سه عقد را می‌توان نام برد که در آن ها عین به صورت معوض به دیگری تملیک می‌شود، این سه عقد عبارتند از: بیع، معاوضه و قرض. علاوه بر این سه عقد، عقد صلح نیز از آن جهت تا قالبی گسترده داشته و می‌تواند هر کدام از عقود را در داخل خود جای دهد، می‌تواند قالبی برای تملیک معوض عین قرار بگیرد. اما تردیدی نیست که این قرارداد در قالب عقد قرض نمی‌گنجد، زیرا عقد قرض هر چند عقدی معاوضی است، اما جنبه تجاری ندارد (شریعتی، ۱۳۸۵: ص ۴۱). پس در این قسمت، عقد بیع و معاوضه و صلح بررسی خواهد شد.

 

از طرف دیگر مهم‌ترین عقودی که در آن ها مستقیماً تملیک منافع روی می‌دهد، عقد اجاره است. اما به غیر از اجاره، عقد صلح نیز بنا بر آن چه که ذکر شد، می‌تواند برای تقسیم منافع مورد استفاده قرار گیرد. ‌بنابرین‏ عقد صلح منافع نیز در اینجا قابل بررسی است و آخرین عقدی که مورد پژوهش قرار می‌گیرد، عقد شرکت است. در عقد شرکت هر چند برای شرکا مالکیت مشاع حاصل می‌شود، اما شرکا می‌توانند برای استفاده خود راه مهایات را در پیش گرفته، منافع مشترک را بر اساس زمان بین خود قسمت کنند. پس عقد شرکت به شرط مهایات از عقودی است که در نهایت در آن به تقسیم منافع خواهیم رسید.

 

۲-۲-۱- عقود متضمن مالکیت عین

 

الف) بیع:

 

واژه بیع همانند شراء از اضداد است و در خرید و فروش هر دو به کار می‌رود (ابن‌منظور، ۱۴۰۸: ج ۱، ص ۲۳)، ولی بر اثر کثرت استعمال بیع، فروش کالا و شراء خرید آن را به ذهن متبادر می‌سازد. اهل لغت در این که مفهوم بیع «مبادله دو مال بر اساس تراضی است» اختلاف اساسی ندارد، در عین حال تعابیر گوناگون موجود در کتاب‌های لغت، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع مباحث دقیقی مطرح کنند. شیخ انصاری بیع را مبادله مال به مال تعریف می‌کند (انصاری، ۱۳۶۶: ج ۳، ص ۷)، برخی دیگر بیع را ایجاب و قبولی می‌دانند که به وسیله آن عین مملوکه در مقابل عوض معلوم از مالک به دیگری منتقل می‌شود (شهید اول، ۱۴۱۴: ج ۳، ص ۱۹۱).

 

صرف نظر از ارزش علمی تعریف‌های مذکور، این اندیشه که لفظ بیع حقیقت و متشرعی ندارد و لاجرم بر مفهوم عرفی خود باقی است و به مجرد «صدق عرفی بیع» ادله صحت و لزوم بیع شامل آن خواهد شد، پایانی بر این مناقشات اصطلاحی و گامی در همگامی حقوق و اجتماع است.

 

از تعریف بیع، اوصافی مانند تملیکی بودن، معاوضی بودن و عین بودن مبیع به دست می‌آید. لزوم عقد بیع نیز که از ادله به دست آمده و به عنوان اصلی مستقل به نام اصل لزوم مطرح شده است، به عنوان یکی از اوصاف عقد بیع مورد بحث قرار می‌گیرد.

 

از دیگر اوصاف عقد بیع دوام بیع است. در عقد بیع، مالکیت عین به مشتری منتقل می‌شود و مشتری تا زمانی که مبیع به وسیله یکی از اسباب ناقله مالکیت به دیگری منتقل شود، مالک دائمی مبیع خواهد بود. ‌بنابرین‏ عقد بیع متضمن انتقال دائمی مالکیت می‌باشد و بیعی که متضمن انتقال موقت مالکیت باشد، باطل است.

 

1. 1. – کاتوزیان،ناصر: قواعد عمومی قراردادها،ج۴، ص۱۰۴٫ ↑

 

1. 1. – امامی، سیدحسن: حقوق مدنی،ج۱،ص۴۵۸٫ ↑

 

1. 1. – کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،قواعد عمومی قراردادها، ج۱، ص۱۵۰٫ ↑

 

1. 1. – کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،قواعد عمومی قراردادها، ج۱، ص۱۵۰ _ جعفری لنگرودی، محمد جعفر: حقوق تعهدات، ج۱، ص ۱۲۴٫ ↑

 

1. 1. – شهیدی،مهدی: حقوق مدنی۳،تعهدات،ص۱۶۶٫ ↑

 

1. 1. – امامی، سید حسن: حقوق مدنی،ج۲،ص ۴۵۸ _ جعفری لنگرودی، محمد جعفر: حقوق تعهدات،ج۱، ص۱۲۳-۱۲۴ ↑

 

1. 1. – یوسف بن مطهر حلی(علامه حلی):تذکره الفقهاء،ج۱۰، ص۱۱۱- قانون مدنی ماده ۳۷۷٫ ↑

 

1. 1. -السنهوری،عبدالرزاق احمد:الوسیط فی شرح القانون المدنی،ج۴،ص۸۰۶٫-کاتوزیان، ناصر: حقوق مدنی،ج۴،ص۹۴_شهیدی،مهدی: حقوق مدنی۳،ص۱۶۷٫ ↑

 

1. 1. – کاتوزیان، ناصر: قواعد عمومی قراردادها، ج۴،ص۹۵ـ۹۶٫ ↑

 

1. 1. – علامه حلی: تذکره الفقهاء، ج۱۰،ص۱۰۵ ↑

 

1. 1. – پسین،ص ۸۰۷ ._ نجفی، محمد حسن: جواهر الکلام، ج۲۳، ص۱۴۸٫ ↑

 

1. 1. – همان._ شهیدی، مهدی: حقوق مدنی،ج۳، ص۱۶۹و۱۷۰٫ ↑

 

1. 1. _محقق داماد،سید مصطفی: حقوق قراردادها در فقه امامیه،ج۱،ص۱۶۲و۱۶۳٫_ در تقریرات محقق نائینی ، تبیین رابطۀ عقد و شرط از دقیقترین مباحث معاملات دانسته شده است . « . . . و کیف کان فتصویر المطلب ای الجمع بین الصحه و الجواز فی غایه الدّقه و یحتاج الی امعان الفکر و تدقیق النظر » ( منیه الطالب، ج۲، ص۱۳۷). ↑

   

 

1. 1. – کاتوزیان، ناصر: قواعد عمومی قراردادها،جلد۴، ص۸۵ . ↑

 

1. 1. – کاتوزیان، ناصر: قواعد عمومی قراردادها،ج۴، ص۹۳٫ ↑

 

1. 1. – متین احمد:مجموعه رویه قضائی،۱۳۳۰،تهرات،بخش بخش حقوقی مشتمل بر نظریات دیوان عالی کشور از سال ۱۳۱۱ تا ۱۳۳۰،حکم شماره ۲۸۷-۲۸/۱/۱۷ شعبه۴،ص۷۳ . ↑

 

1. 1. – شهیدی،مهدی: حقوق مدنی۶،عقود معین،ج۱، قرائت و تمرین (۹) . ↑

 

1. 1. – شهیدی،مهدی: حقوق مدنی۶،عقود معین،ج ۱،ش ۹۸ . ↑

 

1. 1. – بحرانی یوسف بن احمد:الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره، ج۱۹،ص۱۶۷_ سنهوری،عبدالرزاق احمد: الوسیط فی شرح القانون المدنی، ج۴،
      ص ۸۰۸ – شهیدی، مهدی:آثار قرادادها و تعهدات،ج ۳، ص۱۷۱٫ ↑

 

1. 1. – انصاری، شیخ مرتضی: مکاسب، ج۶، ص ۲۶۹؛_ طباطبائی، سید علی: ریاض المسائل، ج۸ ،ص۹۱و۹۸ . ↑

 

1. 1. – متین احمد:مجموعه رویه قضائی،حکم شماره ۱۱۰۸-۱۴/۷/۲۷ شعبه­ی ۶ دیوان کشور،ص۷۵٫ ↑

 

1. 1. – قمی،میرزا ابوالقاسم:جامع الشتات،ج۲،ص۱۴۴ . ↑

 

1. 1. – اسپرهم،کاظم،پیشین،صص۳۵۶و۳۵۷،رأی شماره­ ۱۸۷-۲۸/۱/۱۳۱۷ شعبه چهارم دیوان عالی کشور ↑

 

1. 1. – کاتوزیان ناصر،عقود معین،ج۱،ص۱۴۹٫ ↑

 

1. 1. – کاتوزیان،ناصر،قواعد عمومی قراردادها،ج۴،ص۱۰۱٫ ↑

 

1. 1. – قمی،میرزا ابوالقاسم،جامع الشتات،ج۱،ص۱۹۹٫ ↑

 

1. 1. – موسوی الخمینی،روح الله:تحریر الوسیله،۱۳۸۰،دارالعلم،قم،ج۲،ص۴۱۷٫ ↑

 

1. 1. – پسین،ص۱۰۲٫ ↑

 

1. 1. – شهیدی،مهدی:حقوق مدنی،آثار قراردادها و تعهدات، ج۳،ص۱۷۴٫ ↑

 

1. 1. -کاتوزیان، ناصر،منبع پیشین،ص۱۰۲٫ ↑

 

1. 1. – قمی،ابوالقاسم:جامع الشتات،ج۱،ص۱۹۹٫ ↑

 

1. 1. – کاتوزیان، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها،ج۴،ص۱۰۳٫ ↑

 

1. 1. – ذو المجدین، زین العابدین، فقه و تجارت، ص۲۶۵٫ ↑

 

1. 1. – امام خمینی(ره): کتاب البیع،ج۵،ص ۳۸۶٫ ↑

 

1. 1. – انصاری، شیخ مرتضی، مکاسب،ج۳،ص۱۲۳٫ ↑

 

1. 1. – الحسینی الروهانی سید محمد صادق: فقه الصادق(ع)،ج۶،ص۵۲۹٫ ↑

 

1. 1. – اردکانی یزدی، مرتضی، غنیه الطالب فی الحاشیه علی المکاسب ،ج۵،ص۴۱۶ . ↑

 

1. 1. – امام خمینی(ره): کتاب البیع،ج۵،ص ۱۸۸٫ ↑

 

1. 1. – عدل، مصطفی(منصور السلطنه):حقوق مدنی،۱۳۵۴،انتشارات امیرکبیر،چاپ هشتم،ص۲۵۶٫ ↑

 

1. 1. – طوسی (شیخ)، ابو جعفر محمد بن حسن: المبسوط، ۱۳۸۷ق، مکتبه مرتضوی، تهران، ج۱۳،ص۱۵۹- کاسانی، علاء الدین ابی بکرمسعود: بدائع الصنایع فی الترتیب الشرایع،۱۹۸۶م،دارالکتب العلمیه، بیروت،لبنان،چاپ دوم،ج۵،ص۲۰٫ ↑

 

1. 1. – شهید ثانی، زین الدین بن علی بن احمد عاملی: الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ۱۴۱۰ق، منشورات مکتبه الداوری، قم، چاپ اول، ج۳، ص۴۵۷٫ ↑

 

1. 1. – کاتوزیان ناصر، قواعد عمومی قراردادها،ج۴،ص۹۹٫ ↑

 

1. 1. – نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام، ج۲۳،ص۱۴۸، ↑

 

1. 1. – پیشین. ↑

 

1. 1. – فراهانی،قائم مقام: ورشکستگی و امورتصفیه،۱۳۶۸،انتشارات دانشگاه تهران، تهران،ص۱۵۸٫ ↑

 

1. 1. . Amiens, 10 déc.; Rev.; D.; Com., 1969, 561, Obs., Houin. ↑

 

1. 1. . Traité de droit commercial; t. 2, nᵒ. ۲۸۵۳٫ ↑

 

1. 1. – کاتوزیان،ناصر،قواعد عمومی قراردادها،ج۴،ص۱۰۵٫ ↑

 

1. 1. – اسکینی،ربیعا:ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته،۱۳۷۶،انتشارات سمت،تهران،چاپ اول،ص۶۱ و۵۶۱٫ ↑

 

1. 1. – نوبخت،یوسف،اندیشه‌های قضایی،شماره ۱۲۸٫ ↑

 

1. 1. – صفری، محمد، ورشکستگی(نظری و عملی):بی تا، بی جا،ص۴۰۶، ش۲۱۴ . ↑

 

1. 1. – قانون تجارت، ماده ۴۲۱٫ ↑

 

1. 1. – همان،ماده ۴۲۲٫ ↑

 

1. 1. – اسکینی،ربیعا:برات،۱۳۷۳،انتشارات مجد،تهران،چاپ اول،ص۲۲۲٫ ↑

 

1. 1. – ماده ۴۱۸ ق.ت. ↑

 

1. 1. – ماده ۱۲۰۷ ق.م. ↑

 

1. 1. -ماده ۵۰۰ ق.ت. ↑

 

1. 1. – ن.م. مورخ ۶/۸/۱۳۴۶ ، مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری در زمینه مسایل مدنی، ازسال ۱۳۴۲ تا ۱۳۵۵،ص۴۰،ش۳۱٫ ↑

 

1. 1. -کاتوزیان ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،۱۳۷۷،نشر دادگستر،تهران،توضیح ذیل ماده ۲۱۸ ق.م. ↑

 

1. 1. – کاتوزیان ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی اعمال حقوقی،ص۴۶۷،ش۴۴۱ . ↑

 

1. 1. – دکتر اسکنی،ربیعا،ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته،ص۷۸ . ↑

 

 

۲) نظریه علامت دهی: نظریه علامت دهی به دنبال آن است که دلیل تمایل شرکت‌ها به پرداخت سود را تبیین کند. طبق این مدل، سیاست تقسیم سود تقسیمی انتظارات مدیران را درباره سود های آتی شرکت نشان می‌دهد. مدیران به عنوان افراد درون سازمانی از طریق سیاست تقسیم سود علائمی را درباره انتظارات شان از درآمدهای آتی شرکت به سرمایه گذاران ارسال می‌کنند(ویگند و بیکر¸ ۲۰۰۶).

 

۳) نظریه نمایندگی: نظریه نمایندگی به دنبال آن است که ساختار سرمایه شرکت را به عنوان نتیجه تلاش برای حداقل سازی هزینه های مرتبط با تفکیک مالکیت شرکت و کنترل آن نشان دهد پرداخت سود سهام مدیران را مجبور به تأمین مالی خارجی و حضور در بازار های مالی می‌کند. استفاده از منابع خارجی باعث می شود که مدیر از طرف متخصصان حرفه ای مانند بانک‌ها و واسطه های مالی تحت نظارت و کنترل باشد. با تشخیص ارزش نظارت تأمین مالی خارجی، ذینفعان ممکن است روی پرداخت سود پافشاری کنند (چای و سو^[۶۵]¸۲۰۰۹). معمولاً در شرکتهایی که دارای سهام‌داران نهادی هستند و بهتر قادرند بر فعالیت های مدیر نظارت کنند پرداخت سود تقسیمی کمتر است(جانسون و همکاران¸ ۲۰۰۶).

 

۴) نظریه چرخه عمر: طبق این نظریه میزان سود تقسیمی در شرکت هایی که به دوران بلوغ خود رسیده اند، بیشتر است، در حالی که در شرکت های با فرصت های رشد بالا میزان سود تقسیمی کمترمی باشد(بروکمن و آنلو¸ ۲۰۰۹).

 

۲-۱۹)مفهوم رقابت:

 

اقتصاد دانان در مفهوم رقابت و چگونگی تحقق شرایط رقابتی با یکدیگر اختلاف نظر دارند. در نظریه رقابت نئو کلاسیک رقابت را یک موقعیت ویژه و تعادلی می پندارد و شرایط رقابتی را بر حسب تعداد رقبا و همگنی کالا و شباهت بنگاه ها تعریف می‌کند(نیکل^[۶۶] ¸۱۹۹۶ ). در حالی که منتقدین این نظریه معتقدند که رقابت یک فرایند پویا است که طی آن بنگاه ها با ایجاد تمایز بین خود و سایر رقبا درصدد کسب مزیت و سهم بازار بیشتر می‌باشند.

 

طبق این نظریه رقابت یک فرایند پویا و متشکل از مجموعه ای حوادث و کوشش ها برای کشف شناخت‌ها است که طی آن روش های تولید و محصولات برتر معرفی می‌شوند(هایک^[۶۷] ۱۹۸۷و شومپیتر^[۶۸] ۱۹۹۷). رقابت از دو قسمت تشکیل شده است.بخش اول شامل همکاری با رقبای موجود در جلوگیری از ورود رقبای بالقوه می‌باشد.اما بخش دیگر شامل رقابت بازیگران یک صنعت با شرکای حاضر در آن صنعت خواهد بود (داروغ^[۶۹] ۱۹۹۳ ¸ کلینچ و وریکچیلیا^[۷۰] ۱۹۹۷ ).

 

در اقتصاد متکی بر بازار، بنگاه ها همواره به منظور جذب مشتری بیشتر با یکدیگر رقابت می‌کنند و ازاین رو دائما رفتارهای یکدیگر را زیر نظر گرفته و استراتژی های متنوعی برای کسب موفقیت اتخاذ می نمایند. ‌بنابرین‏ رقابت موجب می شود تا بنگاه ها به بهترین شکل عمل نمایند، کالاهایی را با بهترین کیفیت تولید کنند و خدماتی را باپایین ترین هزینه ارائه دهند. فضای رقابتی بر اساس مکانیزم تشویق بنگاه های کارآمد و بهره ور و تنبیه بنگاه های ناکارآمد و غیر بهره ور، توسعه فعالیت‌های کارآفرینانه و ورود به بازارهای جدید را ترغیب می کند. در شرایط ایده آل بازار، بنگاه ها در برابر تقاضای متغیر بازار و ورود بی وقفه رقبا با سرعت و انعطاف مناسب واکنش نشان می‌دهند. ورود بنگاه های جدید، محرک‌های لازم را برای تنظیم بازار ایجاد می‌کند، این در حالی است که توان وسرعت انطباق بنگاه ها، سنجه هایی برای تعیین میزان کارایی آن ها به طور خاص و رقابت پذیری شان به طور عام محسوب می شود. بدین گونه است که رقابت، مهمترین عامل پیش برنده رقابت پذیری می شود. بر این اساس و در تعریفی کلی رقابت پذیری به معنای توانایی بنگاه ها در مواجهه با یک شرایط رقابتی پایدار تعبیر می شود.

 

در مفهوم وسیع رقابت بر «بقای شایسته ترینها» دلالت می‌کند(محمود جعفری و تاجیک¸ ۱۳۹۰). واژه رقابت دو دیدگاه مغایر را در بر می‌گیرد:رقابت به عنوان یک ساختار و رقابت یه عنوان یک فرایند. در دیدگاه اول رقابت توصیفی از ساختار صنعت و نه توصیف بنگاه های انفرادی است. در دیدگاه دوم ویژگی بنگاه ها در شکل گیری مبارزه و رقابت نقش بسیار مهمی دارد و رقابت بر حسب تغییر موقعیت رقبا اندازه گیری می شود(خداداد کاشی¸ ۱۳۸۸).

 

۲-۲۰) رقابت بازار کامل:

 

در بازار رقابت کامل، تعداد زیادى خریدار و فروشنده وجود دارد که اقلام همگنی نظیر گندم، مس یا اوراق بهادار را با هم داد و ستد مى‌کنند و در شرایط رقابت کامل، هیچ ‌یک از خریداران یا فروشندگان به تنهایى قادر نیستند بر قیمت‌هاى فروش جارى تاثیر بگذارند زیرا خریداران می‌توانند همان کالا را با قیمتی ثابت از سایر بنگاه‌ها تهیه کنند.در این بازار تعداد زیادی از فروشندگان، کالاهای مشابهی را به تعداد زیادی از خریداران عرضه می‌کنند. شرکت­های مختلف در تولید و فروش کالا، رقابت تنگاتنگی دارند و کالاهای آن‌ ها نسبت به دیگری برتری چندانی ندارد.

 

به عبارت دیگر رقابت­پذیر بودن بدین معنی است که شرکت نتوانسته شیوه تولیدی اتخاذ نماید که کالاهای با کیفیت­تری تولید کند یا کالاهای تولیدی خود را با قیمتی پایین­تر از سایر رقبا عرضه کند و در نتیجه بازار فروش را در قبضه خود بگیرد؛ لذا رقابتی بودن بازار محصول در جهت عکس انحصاری بودن بازار محصول مطرح می‌گردد. در این شرایط بازار عرضه و تقاضا تعیین کننده قیمت کالا می‌باشد، خصوصیات این بازار شامل همگن بودن کالاها، تعداد زیاد تولیدکننده و تعداد زیاد مصرف ­کننده ‌می‌باشد(قره باغیان، ۱۳۷۲).

 

۲-۲۱) رقابت بازار انحصاری:

 

در این بازار تعداد فروشندگان برای یک کالای خاص محدود ‌می‌باشد. قیمت کالا ‌بر اساس عرضه و تقاضای بازار تعیین نمی­ شود بلکه عمدتاًً توسط تولیدکننده­ای که توانسته است به واسطه بهینه­ سازی روش­های تولیدی، کالاهای با کیفیت­تری تولید نماید یا کالایی با قیمت­های پایین­تر عرضه کند و به شرایطی نزدیک به انحصار رسیده است تعیین می­ شود. در بازار انحصار کامل بازار فقط از یک فروشنده تشکیل مى‌شود.مطابق با ادبیات پژوهش مفاهیمی مثل بازارهای رقابتی یا انحصاری مفاهیم نسبی هستند. در واقع اگر انواع بازارها از نظر رقابت طبقه بندی شود، ‌می‌توان گفت بازارها طیفی است که یک سر آن بازار رقابت کامل و سر دیگر آن انحصار کامل قرار دارد(قره باغیان، ۱۳۷۲).

 

۲-۲۲) رقابت در بازار محصول:

 

فرهنگ : مجموعه دانش‌ها، اعتقادات، ارزش ‌ها، هنجار ها، طرز تلقی ‌ها، آداب و رسوم که به صورت آگاهانه یا ناآگاهانه توسط انسان اکتساب می‌شود را در بر می‌گیرد. فرهنگ به دو بخش ثابت و متغیر تقسیم شده و دگرگونی عناصر متغیر، که باعث تغییر فرهنگ می شود، به نوع شناخت و ارزش هایی بر می‌گردد که به واسطه آن ها اصول و عناصر ثابت را تفسیر یا تأویل می‌کند.

 

نظریه دولت اخلاقی : دولت اخلاقی، دولتی است که قوانین و مقرراتی وضع نماید تا بتواند با هدف وصول انسان به سعادت، پیوند عمیقی میان فعل سیاسی و فعل اخلاقی خود برقرار سازد. در این معنا،اخلاقی بودن وصف شخصیت حقوقی دولت است نه کارگزاران و دولتمردان آن، اگرچه آنان نیز موظفند از نظر شخصی دارای صفات کمال اخلاقی باشند.

 

سیاست فرهنگی : سیاست فرهنگی شامل همه ‌اقدام‌هایی است که از سوی دولت ، نهادهای خصوصی و اتحادیه های اجتماعی برای سمت دهی توسعه نمادین، برآوردن نیازهای فرهنگی در مردم و دست یابی به توافقی درباره شکلی از نظم یا دگرگونی اجتماعی، انجام می شود. به عبارت ساده تر سیاست فرهنگی شامل اصول مکتوب و غیر مکتوبی است که از سوی برنامه ریزان برای ایجاد تغییر در وضع موجود و دست یابی به اهداف مطلوب در حوزه های مختلف فرهنگی تدوین می شود و توسط مدیران به اجرا در می‌آید.

 

حقوق فرهنگی : حقوق فرهنگی در سه تعریف مد نظر است: حقوق فرهنگی به معنای برخورداری و بهره مندی افراد،گروه ها و اقشار مختلف از کالاهای فرهنگی که در قالب رسانه های مختلف نوشتاری،دیداری و شنیداری قابل تصور است.حقوق فرهنگی به مثابه حق تعلق به فرهنگ خاص و سهیم شدن در شکوفایی آن که بحث خرده فرهنگ‌ها و مشارکت فرهنگی را به میان می‌کشد. حقوق فرهنگی در قالب عناوینی از قبیل حق تکثیر، حق تالیف، حق اختراع و … .

 

سیاست گذاری فرهنگی : سیاست‌گذاری فرهنگی شامل اصول و راهبردهای کلی و عملیاتی شده‌ای است که بر نوع عملکرد فرهنگی یک نهاد اجتماعی استیلا دارد. ‌به این اعتبار، منظومه‌ای سامان یافته از اهداف نهایی دراز مدت و میان مدت قابل سنجش و نیز ابزارهای وصول به آن اهداف را دربر می‌گیرد. به عبارت دیگر، سیاست گذاری فرهنگی، نوعی توافق رسمی و اتفاق نظر مسئولان و متصدیان امور در تشخیص، تعیین و تدوین مهم‌ترین اصول و اولویت‌های لازم و ضروری در فعالیت فرهنگی می‌باشد و راهنما و دستور العمل برای مدیران فرهنگی خواهد بود.

 

فصل دوم

 

جایگاه دولت در عرصه ی فرهنگ(نقش ها، وظایف و محدودیت‌ها)

 

مبحث نخست: ضرورت حضور دولت و وظایف و محدودیت های آن در

 

عرصه ی فرهنگ

 

نخستین مسأله ‌در مورد این‌که دولت چه جایگاهی در عرصه ی فرهنگ دارد، این است که باید فهمید دولت چیست و چه ارتباطی با جامعه و فرهنگ می‌تواند داشته باشد؟در این مبحث مفهوم دولت و فرهنگ و ضرورت حضور دولت در عرصه ی فرهنگ، که امروزه توسط کلیه ی اعضای کنفرانس جهانی سیاست گذاری فرهنگی که در سال ۱۹۸۲ برگزار شد، پذیرفته شده است،بررسی می شود و سپس با بیان محدودیت های دولت در عرصه ی فرهنگ،بررسی می شود که دولت تا چه اندازه و حدودی می‌تواند در فرهنگ دخالت داشته باشد و در آخر سیاست گذاری دولت در عرصه ی فرهنگ بررسی می شود.

 

گفتار نخست: دولت، فرهنگ و تعامل دو سویه

 

مفهوم دولت

 

به دلایل چندی باید درخصوص دولت به دقت اندیشید. از نظر عملی مشکل بتوان زندگی را بدون دولت تصور کرد .دولت نهادی منفعل و بی‌طرف نیست که بتوان آن را نادیده گرفت و نه حاصل تصادف صرف و ساده است. زیرا که دولت دارای یک ریشه تاریخی بوده و ساخت آن در طی مرور زمان شکل گرفته و خود هم در تأثیرپذیری از اجتماع است و هم بر آن مؤثر است.دیگر اینکه شکل دیگری که بر ابهام و پیچیدگی مفهوم دولت می‌افزاید اختلالات با مفاهیم دیگری است که ارتباط نزدیکی با مفهوم دولت دارند، از جمله جامعه، جماعت، ملت، حکومت، سلطنت، حاکمی و … .

 

«مفهوم اصطلاح دولت در علوم سیاسی، معمولا به دو مفهوم متمایز، ولی مرتبط با هم، اطلاق می شود: گاهی به مجموعه خاصی از افراد و حاکمان گفته می شود. در این معنا، دولت مترادف با حکام و کسانی است که قانون را وضع، اعلام و اجرا می‌کنند. گاهی نیز دولت به مجموعه خاصی از «نهادهای برتر» اطلاق می شود. در تعریفی که از دولت مد نظر است، هر دو مفهوم فوق لحاظ می شود. دولت مجموعه ای از افراد و نهادهاست که قوانین فائقه در یک جامعه را وضع، و باپشتوانه قدرت برتری که در اختیار دارند، اجرا می‌کنند.^[۱]»

 

‌در مورد پیدایش دولت نظریات متفاوتی وجود دارد. از دولتی که برای جلوگیری از ترس و ایجاد امنیتی که هابز بیان می‌دارد تا دولتی که جرمی بنتام آن را ابزاری جهت رفاه انسان‌ها عنوان می‌کند یا حتی نظریاتی که پیدایش دولت را ناشی از اراده الهی می‌دانستند، همگی بر یک نکته تأکید دارند؛ حفظ خود و حفظ سرزمین و مملکت خودکه بر پیکره تاریخ، خود را نمایان می‌دارد.

 

این اصل آن‌چنان برای هر دولتی ذاتی شده است که دولت در تار و پود زندگی انسان‌ها پیوند خورده است.«‌آن‌چنان‌که اکثر نظریه‌پردازان سیاسی ‌به این سمت سوق پیدا کرده‌اند که وجود دولت ضرورت زندگی است.منتقدانی هم که به بدترین شکل به دولت حمله می‌کنند به ضرورت وجود نوعی مرجع و قدرت تنظیمی که بتواند نوعی اطمینان به زندگی را حفظ کند، اذعان می‌کنند. آزادی‌گرایانی مثل هایک که دولت رفاهی را مغایر با آزادی دانسته و آن را رد می‌کنند، در عین حال ضرورت وجود یک دولت حداقل که بتواند خدمات ضروری مثل حفظ نظم و قانون، حمایت از مالکیت افراد و اجرای قراردادها را انجام دهد، می‌پذیرند.» ^[۲]

 

دولت نقش متناقضی در زندگی افراد و گروه‌های اجتماعی بازی می‌کند. دولت از یک طرف نهادی قهرآمیز است و از طرف دیگر متضمن در اختیار گذاردن امتیازات و حمایت‌های معینی برای اعضای آن است(مثل دستیابی به حقوق شهروندی، ارائه خدمات اجتماعی و عرضه کالای مصرفی جمعی) که هیچ نهاد دیگری توان یا خواست تأمین آن‌ ها را ندارد.از نظری دیگر به دولت به دو صورت در سیر اندیشه‌های سیاسی می‌توان نگریست. از یک سو دولت به عنوان هدف جامعه برشمرده می‌شود.از این نظر، دولت به عنوان دارنده همه آرمان‌های اجتماعی فرد است و در عین حال ‌تامین کننده نیازهای اجتماعی.^[۳] » از سوی دیگر عده‌ای دولت را وسیله‌ای برای تحقق رفاه بشر می‌دانستند و فرد فی‌نفسه هدف بود و دولت وسیله‌ای در خدمت فرد بود تا اهداف او برآورده شود.

 

ب: ویژگی مشترک دولت ها

 

«دولت ها به رغم تفاوت هایی که بایکدیگر دارند، ویژگی ها و مشترکات خاصی هم دارند که آن ها را از دیگر سازمان های اجتماعی متمایز می‌کند. در این جا به برخی از مختصات عام و مشترک دولت ها اشاره می شود:

 

۱-اقتدار عام و فراگیر: یکی از مهم ترین خصایص دولت، قدرت عام و مستدام آن است که بالاتر از حاکمان و فرمان برداران قرار دارد. چنین قدرت و تفوقی «حقوقی » است، یعنی مبتنی برقواعدی است که تا اندازه ای مورد شناسایی عامه جمعیت یک جامعه هستند و صرف هوا و هوس شخص حاکم یا حاکمان نیستند. بدین سان قدرت انحصاری دولت برای تعیین حقوق و وظایف مردمان جامعه هم خصلت عملی (دوفاکتو) و هم خصلت قانونی و رسمی (دو ژور) دارد.